谈全方位独立董事利益保护机制的建立

独立董事愿意进入、认真履行职责的前提是让他们感到自己是安全的，所以，需要建立全方位独立董事保护机制。笔者认为，独立董事利益保护的国际做法值得我国借鉴。


一、辞职：独立董事自我保护的选择


在证监会“截至２００２年６月３０日，每家上市公司至少设立两名独立董事”的硬性规定下，近２ ０００名各界精英闪亮登场，其中不乏学泰斗和界权威。但在新独立董事诞生的同时，原独立董事辞职和更换的声音也不绝于耳。值得注意的是，在有独立董事辞职的上市公司中，相当一部分有严重问题或被市场质疑。一位辞职的独立董事坦言，由于与公司董事长多年交情，在老朋友的恳求下欣然任职，也曾认为当独立董事是一件名利双收的事，可真正要在无数投资项目书、财务报表上签名时，才知道并不那么轻松。一方面是“人情关”，要认真履行独立董事职责，就必须仔细核对和调查各项指标，这明显是不信任朋友，而且也不好意思拿人家的钱还挑人家的错；但另一方面，要照顾面子就得自担风险，盲目行事轻则名誉扫地，重则被投资人送上法庭，最息事宁人的做法就是辞职。


可见，在经历一段狂热期以后，独立董事已经对自身权利、职责和风险有了理性认识，在“人情关”和“风险关”的内外夹逼下，辞职是他们自我保护的选择。这一现象表明，独立董事愿意进入企业、认真履行职责的前提是他们感到自己是“安全”的。所以，需建立全方位独立董事利益保护机制。


二、董事利益保护的国际做法及其借鉴意义


１．经营判断原则。这是美国在司法实践中起来的一项判例法规则。其存在这样一个假定：董事作出经营决策是以熟悉情况为基础，怀有善意，并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。董事在此种勤勉与注意力前提下判断失误而给公司造成的损失免于承担责任。


我国独立董事拥有赋予的、极其重大的经营决策权：对３００万元以上的关联交易签字认可；可独立聘请注册师判断财务数据真伪；对董事任免、注册会计师聘用和可能损害中小股东利益的行为发表独立意见。但现实中，因为存在决策失误的可能性，独立董事即使了解情况、有建设性的想法，也倾向于不表态，或者与其他独立董事保持一致。所以，也有公司抱怨，高薪聘请独立董事本来想借他们的专业知识和阅历来辅助决策，结果独立董事却什么都说好。针对这种情况，经营判断原则一方面强调勤勉和注意力前提，否定了独立董事消极不作为的行为，另一方面强调失误责任的免除，解决了独立董事的后顾之忧。


２．董事与高级职员责任保险。这是２０世纪中叶采用的一种保护董事的方式。目前，美、英、日等国的多数公司，为董事，包括监事、经理等高级职员，购买了这种保险。为了防止董事专横或滥用权力，公司总是对董事规定许多责任，如注意力义务、禁止竞争义务等。在错综复杂的市场经济中，董事的这些赔偿风险是难以预料的，且投资人通常会向董事提出经营责任方面的诉讼。如果董事的收入不能与赔偿风险相适应，他们将很难大胆、合法地履行职责。


我国《保险法》已经规定了责任保险，因此在独立董事利益保护机制中引进董事与高级职员责任保险没有法律上的障碍，主要障碍来自于观念和企业。董事与高级职员责任保险无论对独立董事还是对公司都具有重要意义：对独立董事的好处十分明显；对公司而言，可以免于支付高薪和超过其认为合理的补偿金，而且可以获得更好的独立董事。我国多数独立董事为了补偿风险而要求高薪，国外的独立董事则把公司是否承担重大责任保险视为考虑任职的前提条件。


３．补偿。世界各国普遍要求公司对其董事在履行职责过程中发生的费用（只要是诚实的）和遭受的损失给予补偿，而且补偿的标准和范围十分宽泛。如美国就有法定补偿、自行补偿和判令补偿三种形式：法定补偿即法律规定公司必须给予董事补偿；自行补偿指如果董事履行职责受到诉讼，公司自行补偿胜诉的董事在诉讼中发生的合理费用，而对符合勤勉和注意力前提但被判处赔偿、罚金或罚款等的董事，公司也应补偿；判令补偿指董事有权请求法院判令公司给予补偿。


目前，独立董事甚至成为了一些公司继续违规操作、损害中小股东利益的挡箭牌。为避免这一现象，我国法律应规定公司的补偿责任，保护独立董事请求补偿的权利。
三、建立全方位独立董事利益保护机制


建立全方位独立董事利益保护机制有助于在不同市场主体——股东、董事、债权人、保险公司、社会成员等之间建立合理的风险分担机制。从独立董事与社会角度看，独立董事认真履行职责，明显提高了公司经营效率，保护了中小股东利益，社会成员普遍由此受益。从独立董事与股东角度看，独立董事是由股东根据公司章程选举产生，股东理应承担选择不当的责任。所以，要求他们分担风险是合理的。笔者认为，全方位独立董事利益保护机制应包括以下四个层次。


１．社会保护。鉴于目前我国独立董事制度推行的种种障碍，多源于整个社会对独立董事制度的误解，因此我们在这个层次的工作尤为艰巨。第一，需要正确引导舆论。引入独立董事制度是完善公司治理结构的重要举措，但远非全部方面，应该合理预期独立董事的作用，同时加快其他方面的建设和改革。除独立董事本人外，他人也应该了解独立董事面对的风险，给予支持。证监会要求独立董事每年必须有一定时间在公司里，但独立董事所在的单位会不高兴，认为他们是赚钱去了，这形成了很多负效应。第二，需要进一步立法。明确经营判断原则的地位给独立董事提供间接保护，明确公司对独立董事的补偿责任给独立董事提供直接保护。


２．行业保护。设立独立董事协会和独立董事事务所等自律组织，加强独立董事群体的培训与自律。设立独立董事协会，制定统一的职业道德规范，安排专业培训、观摩、交流等，可以规范独立董事行权方式，提高其行权能力，形成专业化的独立董事阶层。独立董事事务所，则是把独立董事人责任转化为法人责任，使独立董事事务所成为约束独立董事并代替其承担责任的载体。


３．公司保护。增强对独立董事这一新生事物的理解，改变为达标、为赶时髦而聘请独立董事的盲目行为，聘请真正适合需要的独立董事。公司变被动为主动，从而自觉地保证独立董事的知情权、参与权。公司为独立董事购买保险，分散支付薪酬的义务，保险也可以由公司和独立董事共同负担。


４．自我保护。辞职作为自我保护的选择，多少有亡羊补牢的意味，而且缺乏建设性。独立董事对自身利益的保护应该是积极的、有预防性的。必须慎重选择任职的公司，必须与公司接触、磋商，签订有利的协议，包括在自己能力范围内承诺责任，要求与可能的风险相适应的薪酬和保险等。