试析透视中国传统医药专利的限制性保护问题
来源：岁月联盟
时间：2017-03-19
突出的，不侵权声明和非专利人提前申请专利的权利，都是对专利人的严格限制。
譬如:第18条强调了不侵权声明的要求，“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明;他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。”
又如，第19条给予了非专利人提前申请专利的权利，“对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。”
3《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中的限制性保护
《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》明确了对传染类药品的中国定义及强制许可条件。
例如，第2条对传染类药品进行了定义:“本办法所称传染病，是指导致公共健康问题的艾滋病、肺结核、疟疾以及《中华人民共和国传染病防治法》规定的其它传染病。本办法所称药品，是指在医药领域用于治疗本条第一款所述传染病的任何专利产品或者通过专利方法制造的产品，包括制造前述产品所需的有效成分和使用前述产品所需的诊断试剂。”
又如，第五条提出了强制许可条件，即治疗某种传染病的药品在中国被授予专利权，中国不具有生产该药品的能力或者生产能力不足的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人进口世界贸易组织成员利用总理事会决议确定的制度为中国解决公共健康问题而制造的该种药品。
4《国家医药管理局专利管理办法》对医药管理结构的限制
与上述规定略有出人的，同年《传统医药专利管理办法》由另一个部委颁布出台。区别于前者的，后者专门对中国中药的专利许可和专利保护提出了特别规定，对中药给予了完全性的保护。例如，第14条要求持有专利的传统医药企事业单位，必须组织专利实施;本单位无实施条件的，要及时许可他人实施。再如，第17条提出了中药职务发明不得专利前参加交流活动。“凡要申请专利的传统医药职务发明，在提出专利申请前，研究人员不得进行学术交流、发表论文和参加展览;专利申请在中国专利局专利公告前，研究人员对发明研究的整体过程及技术应严格保密。”
值得一提的是，2009年4月21日《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》出台。该《意见》的内容包括充分认识扶持和促进传统医药事业发展的重要胜和紧迫性、发展传统医药事业的指导思想和基本原则、发展中医医疗和预防保健服务、推进传统医药继承与创新、加强传统医药人才队伍建设、提升中药产业发展水平、加快民族医药发展、繁荣发展传统医药文化、推动传统医药走向世界和完善传统医药事业发展保障措施等10部分。在强传统医药法制建设和知识产权保护的措施中，提出要完善传统医药专利审查标准和中药品种保护制度，研究制订传统医药传统知识保护名录，逐步建立传统医药传统知识专门保护制度，加强中药道地药材原产地保护工作，将道地药材优势转化为知识产权优势。《意见》强调要坚持中西医并重的方针，遵循传统医药发展规律，充分考虑传统医药特点，要求各级政府逐步增加投人，大力扶持传统医药事业发展。中药产业迎来了一个重大发展契机，逐步完善的传统医药专利审查标准会更有利于国内企业，这将极大提高传统医药在现代化、国际化进程中的竞争力。《意见》的出台，是传统医药发展史上重要的里程碑。但是，我们继续关注的衍生问题是，如何认定对传统医药特别保护的合理限度。
不难看出，即便在履行TRIPs协议的新一轮立法过程中，中国对药品专利的保护也一直没有放开。这是由中国医药自主专利稀缺、仿生药为主的市场现状决定的。中国从制药大国走向制药强国需要完成从完全仿制到以创新为主的历史性演变。诚然，这种演变需要若干阶段，而不同的发展阶段，选择不同的医药专利保护尺度是现实的也是合理的。
可以预见，中国在新一轮医药自主关键专利技术的创新中，除了依靠中药创新之外，大部分需要通过引进消化吸收生物制药和仿生药的再创新才能够实现。由此，中国的传统医药专利的保护必然越来越趋向国际化，限制性规定理应越来越少。在医药专利保护与限制的动态平衡行为中，应该通过专利法及其相关规定的不断完善，持久性地维护中国在国际传统医药市场占有率及医药科技专利进出口方面的重大利益。
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