浅谈古代青天断案剧热播与“野蛮的法律”

　　二、中国古代的法律是无法忍受的“野蛮的法律”

　　（一）列强口中的“野蛮的法律”
　　人类法治历史表明，每个国家的法治建设都是在既定的历史条件和现实基础上进行的，都不可避免地带有自己的国情特点。中国古代法律运行所依托的社会背景，主要是小农经济、封建专制统治、宗法制度和儒学伦理。儒家思想与小农经济、封建专制统治，它们像啮合紧密的机器，成为一个超稳定的完整体系，强有力地运作着。中国古代法律儒学化，成了近代西方国家主张“治外法权”（“领事裁判权”）践踏中国司法主权的借口。
　　中国古代虽有法，却缺乏法治传统，远非西方古典法治观，即罗马人追求的人人平等、自然正义、法律主治、保障权利和自由的的法治观。鸦片战争后西方列强认为中国缺乏公正性的成文法律规范，尤其是刑事法规，“以拷问为常事，行复仇主义不以为怪”，对有血统和社会关系的人实行连坐政策，进行严厉的刑罚制裁。因而指责中国法律是无法忍受的“野蛮的法律”，案件交给中国法官裁判“很不放心”。
　　鸦片战争以后，自五口通商章程起，在中国先后有英美等10多个国家获得治外法权，中国的司法主权受到前所未有的干涉和践踏。宋教仁先生在1911年所写的《二百年来之俄患篇》一文中指出，中国近代史上所讲的治外法权“盖单指领事裁判权而言，即甲国人于乙国领土内，不服从其国法权，而由自国领事裁判之，谓为属人主义之制度，与普通所谓治外法权相异者也”；清末法学家沈家本在《寄移文存一·删除律例内重张折》论及外国在华特权时，称：“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束”。

　　（二）中国古代法律的残酷性
　　考察中华法系，中国古代法律儒学化，以“德主刑辅、礼法并用“为立法指导思想，形成了刑律为主的法规体系，以伦理法著称，体现出极强的义务本位性，它漠视个人的思想、感情、态度、行为与个性，否定、压制乃至剥夺平民大众主体性权利。
　　比较近代以来欧洲大陆法系，有公法与私法，公法又有宪法、刑法、行政法、诉讼法等等，私法也有民法、商法，追求社会的公平、正义与自由、民主、权利等法治原则。中国古代不是没有法，从狄仁杰断案到大宋提刑官宋慈再到包青天包拯来看，几乎全是刑事案件，反映了中国古代“泛刑”或者“惩罚”社会特征。中国古代法律精神、法之本意是儒家特权等级、忠孝伦理道德的礼。
　　专制制度纵容社会生活中大量贪官酷吏。中国古代是一种高度集权的司法运作方式，州县官在地方总揽立法、行政、司法三种基本权利，不仅要主持庭审做出判决，还要主持调查讯问和侦缉罪犯。酷吏们绝对地忠于君主，甘为鹰犬，为了清除异己，镇压“逆臣乱民”，他们坚信捶楚之下，何求而不得，乐于并善于严刑拷掠，残肢害体，往往做常人之不敢为、不忍睹之事。历史上商鞅、韩非法家之类司法官，以及历代酷吏等，都是刑不厌酷、法不厌重的司法官。宋朝以后，封建专制的开始强化，重典治世，刑罚滥用与酷烈，冤错案件的迭出。至明清末世，专制加剧，酷吏之滥刑滥讯节节以长。“活人躲衙门，死人躲地狱。”在人们的心目中，衙门犹如地狱，酷吏活似阎王。
　　中国古代伦理法的泛道德主义，不但要规范行为，还要规范思想感情（“诛心”），导致貌似“道德”苛法大量存在，法律背离人性、压抑人性、残踏人性，呈现出等级性、虚伪性和残酷性。

　　三、剖析中国传统的法律儒学化，培育现代法治要求相适应的新伦理、新文化

　　德国历史法学派认为，法律是在民族的内部力量中静静地发展起来并植根于人民的民族精神，这种观点是有一定道理的。今天中国人民在进行法治建设时不可能也不应当与自己的传统“一刀两断”。我国法治进程实质上是以现代法治精神重构中华民族的法文化的过程，同时现代法治精神及其规则也需要获得传统中并不与之相排斥的法文化内容的支持。清醒地认识到这一点可能是痛苦的，但这是历史的必然。要使我国法治现代化走上正确的轨道，必须对中国传统的法律儒学化进行深入的剖析，在社会大众层面培育起一种与现代法治要求相适应的新伦理、新文化。当代在推进司法改革进程中，维护社会公平正义、加强人权保障、提高司法能力、践行司法为民。2012年10月国务院发表了《中国的司法改革》白皮书，指出，“加强人权保障是司法改革的重要目标”。2004年“国家尊重和保障人权”载入我国宪法；2012年修改的刑事诉讼法将尊重和保障人权写入总则。中央司法体制改革领导小组办公室负责人姜伟：“冤假错案的发生，不仅损害司法公信力，而且严重侵犯公民的合法权益。实践证明，导致冤假错案发生的原因是多方面的，但是刑讯逼供、非法取证是主要原因。”今后我国应努力把司法领域的人权保障落到实处。