商法通则立法探析

　　摘要我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法,即“商法通则”。商法通则与其它单行法都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论内容还是形式,商法通则均不应追求商法典结构。“商法通则”已经成为我国商法学界的一种学术取向。本文认为“商法通则”作为商法领域的统帅,虽然方向明确,但是路径并不十分清晰。事实上,“商法通则”不应该仅是一个口号,也并非凭借激情即可完成的事业。“商法通则”的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。在此,我们要高举理性,捋清商法的脉络机理,完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。 

　　关键词商法通则 特别法 商事关系 

　　 
　　一、我国学者对商事立法的态度

　　中国法学会商法学研究会2007年年会讨论的第一个问题就是商法通则的制定与商法体系的完善,主要是对商法通则立法的必要性、商法通则的定位、商法通则的内容、商事惯例等问题进行研究。显然,“商法通则”问题是本次年会讨论的一个中心,它是继2004年年会初次研讨之后的第二次研讨。虽然讨论中有不完全相同的观点,但多数人认为,一方面制定民法典,一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时,将单行商事法律区分为通则性的商事法律和一般性商事法律。这种立法体制既有实践需要,又有理论基础。大家也认为,商法通则应该是调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律,如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用,同时又区别于这些单行法律,可以单独适用。商法通则所提供的商事法律规则,是其它单行商事法律未曾提供而又很必要的一般性规则。它是商法中具有一般法意义的商事法律,但不取代民法在私法领域中的一般法地位,它仍然与其它单行商事法律一起作为商法,是民法的特别法。同时,商法通则既不是国外的“商法典总则”,因为我们没有商法典,且“商法典总则”满足不了商法通则的要求;也不采民法通则模式,因为民法通则是残缺不全的“民法典”,而商法通则不是商法典,也不是变相的商法典。今后的任务不是再重复讨论商法通则的必要,而是通过调研做一些扎扎实实的工作。 

　　目前,商法一般法在学界多命名为“商事通则”或“商法通则”。笔者认为,作为我国商事领域内的一般法律的名称,“商事通则”或“商法通则”都有其可取之处,商法学界习惯于“商事通则”的提法,考虑到与我国现行《民法通则》相一致,该法律直接称作《商法通则》较好。 
　　所谓商法通则,是指商法中不属于公司、证券、破产、票据、保险、海商等各单行法律,而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(例如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的一般规定和特别商行为等。 

　　近年,学者提出我国可选择的商事立法模式有三种:第一,制定商法典,调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为,“只有民法、商法分别立法,才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法,至少是一个不该有的语义上的错误”,不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点;第二,制定民法典,统一调整民商事关系,将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。倡导此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”;第三,制定民法典,调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律,同时制定商事通则或商法通则。有学者称此种主张是折衷主义学派的观点。前两种立法模式,均可以在大陆法系国家找到立法例。第三种立法模式,境外无立法例可供直接借鉴,需要总结我国自己的实践和理论。 

　　本文无意对制定“商法通则”的必要性、合理性等问题着墨太多,亦无意再对“民商分合”的争议进行评述。对于这些问题或争议,商法学界已有许多优秀的成果面世。本文将在承认我国制定“商法通则”具有充分必要性与合理性的前提下,探讨我国“商法通则”应当采用的体例结构和内容问题。 
　　研究“商法通则”的体例结构和内容是具有重要意义的。我国在法律传统上接近大陆法系国家,非常讲究法律内部的逻辑结构问题。所以,制定“商法通则”的首要问题就是其体例结构问题。在我国法学传统观念上,“民商合一”是部分法学家根深蒂固的观念,也是妨碍商法独立性的困难之一。所以,妥善安排“商法通则”的结构内容问题,可以避免关于制定“商法通则”的主张再次陷入“民商分合”的争论之中。一般的立法技术决定了“商法通则”体例结构和内容问题的重要性。一般来说,立法时先确定法律内部的大致框架,再确定具体的法律制度,最后确定具体的法律规范。而“商法通则”内部的框架问题正是其体例结构和内容问题。 

　　二、国内关于商法通则结构与内容的理论 

　　在我国商法学界,目前关于制定“商法通则”的结构问题存在几种不同的观点,对“商法通则”的结构与内容问题进行了细致的论述,各有所长。就国外经验来说,商事立法不外乎主观主义、客观主义和折衷主义三种体例。然而,我国学者曾经指出,当今世界上的商事立法,纯粹客观主义的商法和纯粹主观主义的商法从来不曾真正存在过。商事立法都是采用实质意义上的折衷主义商法。在我国现阶段,关于“商法通则”结构内容的理论大致在国外传统的三种主义的框架内进行改良,不过是各有侧重。
　　(一)商人中心说 

　　该说认为:应当以商人为核心构建商事一般法,该理论的典型成果是1999年颁布实施的《深圳经济特区商事条例》(以下简称《条例》)。该条例在制定的过程中曾名为“商人条例”,共有七章,包括总则、商人、商人登记、商号与经营、经理和其他雇员、代理商、商行为。然而,正式颁布的《条例》,名称改为“商事条例”,内容结构上改为八章,分别是总则、商人、商人登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。正式的《条例》虽然在名称上改“商人”为“商事”,但是在内容中删去了“商行为”一章,是实实在在的以商人主义为单一核心的主观主义的商法。 

　　(二)商行为中心说 

　　该说的典型观点主张:应当以总则为基础,以商行为概念为核心构筑我国的“商法通则”,认为“商法通则”应分为三编十三章:第一编是总则,第一章;立法宗旨、适用范围、基本原则和法律适用,第二章;商人基本制度,包括商事登记与商号、商人分类、商业账薄、经理和其他商业雇员、营业转让、破产,第三章;商行为。第二编是分则,第四章;商事买卖,第五章;商事代理,第六章;行纪营业,第七章;居间营业,第八章;仓库营业,第九章;货运营业,第十章;保险营业,第十一章;信托营业,第十二章;信贷营业,第十三章;证券、期货营业。第三编是附则,包括通则适用的说明、解释机关、生效时间。 

　　(三)兼顾说 

　　相对于主观主义、客观主义,兼顾说又可称为折衷主义,是指在商事立法时应该兼顾商人与商行为两个概念。有学者主张,商法一般法的结构应以总则为基础,以商人与商行为两个概念为核心,并对法律责任进行规定,并建议商法通则在内容上分为总则、商人与商行为三大部分。其中,总则部分包括立法目的、适用范围、法律原则和相关法律适用顺序。商人部分包括商人的概念、资格和分类以及与商人有关的若干制度,如商事登记、商号、商业账簿等。商行为部分包括商行为的性质、分类、商事代理、商事留置、商事保证等。有学者认为,与人的心脏一样,商法的中心只能有一个,商人、商行为同时作为商法的核心会引起理论上不必要的混乱,应该分清主次,明确商法通则的调整核心。