论公司实际控制权：性质渊源法律导向

　　实际控制权对公司治理产生正面影响可能有以下情形：（1）某小股东通过征集代理表决权或与其他小股东达成表决权协议取得能够实际影响股东会决议的多数表决权，向经营者发难，将不能提高公司经营效益的经营者赶下台，改组公司董事会，以提高公司的经营效益。（2）我国为数众多的有限责任公司包括一些规模较小的股份有限公司，虽然设有“三机关”的组织机构，但是由于其股东会与董事会的成员几乎重合甚至完全重合。因此，属于股东会决定的事项往往决定于董事会会议之上。表面上看权力配置属于“董事会中心主义”，实际上股东尤其是大股东行使着公司的经营管理权。由于所有的股东都是董事会成员，因此，在董事层面存在着制衡与监督，通常董事会不会出现损害股东利益的情况。这种围绕着实际控制权形成的经营管理体制，比严格按照“三机关”的架构进行权力配置的体制，不但成本低，而效率高。这种实际控制权的配置，如果不会因发生侵害小股东和其他利益相关人的权益，并且没有纠纷诉至法院，法律不会主动加以干预。（3）契约式公司集团依据管理协议和利润转移协议产生的控制权，既有助于集团内的核心控制力，保证公司集团整体经营战略的实现，又有利于提高子公司的竞争能力和抗风险能力。对此类公司集团，《德国股份公司法》一方面规定控制企业有权依契约指挥、支配从属公司的经营管理，从属公司的董事会有服从控制企业指挥的义务。控制企业甚至可以下达虽然不利于从属公司，但是却有利于控制企业和其他成员公司利益的指令；另一方面又规定了一系列控制企业的义务和对从属公司外部股东的保障措施。（4）订立租赁经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，根据此类协议一个人或一个公司拥有另一个公司的重大决策权和经营管理权。这类协议是公司自主选择经营方式的体现，尤其是对经营业绩差或陷入经营财务危机的公司来说，将公司的经营管理权让渡给其他人或其他公司经营，也许是一条较好的出路。 
　　（二）实际控制权对公司治理的负面影响 
　　公司实际控制权不具有法定权力的共益性和利他性，它在本质上具有私益性。这必然表现为公司的实际控制人为了一己私利，置公司法的禁止性规定于不顾，通过对公司实际控制践踏公司的治理制度，侵害公司及利益相关者的合法权益。因此，公司实际控制权负面影响远远大于其正面影响。 
　　1.破坏公司法预设的权力配置结构，造成公司治理机制扭曲和异化 
　　公司实际控制权往往导致公司法的权力配置结构改变，并对公司法培育和竭力倡导的公司治理功能和机制产生不良的影响。不仅缺乏法律依据的实际控制权可能对公司法关于公司治理机制的安排产生这种不良影响，即便是根据协议生产的公司实际控制权，也概莫能外。公司实际控制者对公司实施的不当或违法、违规控制和操纵行为，要么使公司法关于股东（大）会行使重大决策控制权，董事会和经理行使经营控制权，监事会行使监督控制权的权力配置结构发生扭曲，蜕变为实际控制人的独裁统治。民主讨论、集体决策成为实际控制人的一言堂，个人说了算，公司分权制衡机制丧失殆尽；要么使拥有法定控制权的公司机关的控制权被截留、取代和剥夺，法律所赋予公司各机关的控制和管理公司的功能和机制陷于瘫痪，既不能正常地行使权力也不能履行相应的义务和承担责任。大股东在股东（大）会之外对公司经营活动行使控制权，躲藏于公司背后操控董事或经理的行为，甚至直接行使经营管理权，成为事实董事或经理，使真正的经营者成为傀儡或木偶；而那些自身担任着董事或经理的大股东，如果角色严重错位，就会不为公司的整体利益或全体股东的利益履行信义义务，而是一心一意为自己谋取私利。经营者或大股东为获得股东大会的决策控制权，将表决权委托代理发展为表决权的征集，致使代理权的属性发生了根本性的变化。表现为授权委托从主动状态走向了被动状态，原本处于委托人地位的股东竟然处于“从属”的地位，股东作为委托人的主动性完全转让给了征集人。也就是说，主体性权利被完全“客体化”了，成为可以为其他人“征集的对象”。[26]这种“本末倒置”的变化，实质上属于股权的异化现象。这种表决权的异化进一步发展为控制权的异化。 
　　在经营者利用表决权分离工具控制、操纵股东大会的情形下，股东大会会议只不过是其控制和行使公司重大决策权合法化的形式和工具，结果是公司规定控制权发生异化，控制者反而让被控制者控制。公司法预定的控制权自上而下分层配置的路径，即由股东（大）会→董事会→经理的权力运动方向，发生了逆转，控制权运动的方向演变为：经理→董事会→股东大会。公司权力配置之所以出现这种事与愿违的局面，是因为经营者运用表决权分离工具致使资本多数决原则被滥用，除了流于形式上的资本多数决外，公司法本来意义上的“资本多数决”已经扭曲为“个别经营者决”。 
　　由于公司经营者对公司不当和违法控制致使以安然公司为首的一大批大型企业经营失败，美国学者对这些公司的倒闭总结归纳了十大原因，其中重要原因之一就是：“董事会功能失常，企业完全失去了监督，这一公司治理问题已经传染给全世界的企业了。”[27]由此，即使是监事会和独立董事占绝对多数的董事会也无法处于独立地位对执行董事和经理实施监督，仍然是实际控制人对公司不当和违法控制的必然结果。 
　　2.侵犯公司、股东和公司债权人的合法权益 
　　由于公司实际控制权具有利己性，所以实际控制人对公司的操控，不可避免会出现实际控制人利用对公司控制地位侵占公司利益的现象。有研究表明，墨西哥的控制股东从所控制的公司掠夺的私利大约占公司价值的50%.针对东亚8国公司的实证研究表明，当控制权与现金流量权[28]偏离愈大时，控股股东侵占小股东财富之倾向愈强。在我国上市公司中，实际控制人对公司、中小股东和债权人利益侵害尤为严重，可谓劣迹斑斑，罄竹难书。1995年，原武汉长江动力集团公司董事长兼总经理于志安突然失踪，事后人们发现所谓的长江动力集团已经负债8000万元，而于志安本人却在菲律宾以个人名义注册了一家电力公司，该公司注册资本达5000万美元，年收入达1000万美元，长江动力集团的大部分资产被其“合法地”转移了！[29]于志安之所以能够成功地转移长江动力集团公司的巨额财产，是因为在国有股东主体缺位的情况下，于志安集董事长兼总经理于一身，并依赖他多年掌控公司经营管理权所树立的权威，使他成了公司名副其实的实际控制人。从2000年起，“郑百文”、“猴王”、“三九医药”、“亿安科技”、“银广夏”、“东海股份”、“莲花味精”、“德龙”和“科龙”等等，实际控制人导演了一系列上市公司的丑剧。2002年4月，沪深两市71家上市公司公告被实际控制人及关联方占用资金情况的统计表明，实际控制人及关联方占用上市公司资金总计290.4亿元，平均占用资金高达4.09亿元，其中有两家上市公司应收关联欠款超过10亿元。[30]许多上市公司被控股股东、实际控制人当作摇钱树，利用各种手段侵吞上市公司的资产，甚至将其掏空。类似的现象在我国台湾同样存在。例如，台湾力霸集团上市公司控制权及现金流量权偏差程度为21.09%，该集团曾发生掏空集团资产近600亿新台币的丑闻。[31] 
　　四、公司实际控制权的法律导向 
　　“如法律在书面上的操作与现实生活中的操作不一致，那么法治就会大打折扣。如果制定法和现实法很少或没有相似之处，则法治不复存在。如现实法与制定法不一致，则普遍性、明确性、可预见性、合理告知及公众可知晓性就得做出牺牲。”[32]公司实际控制权与公司法定控制的不一致，必然导致公司法对公司组织和运行的调整出现偏差，因此，公司法对公司实际控制权的规制，必须趋利避害。在法律许可的空间允许实际控制权对法定权力的配置起补充作用；而对实际控制权的滥施行为则必须加以监督和制约。 
　　（一）合理配置公司的法权形态抑制事实权力 
　　公司在实际运行过程中，公司的决策控制权和经营控制权之所以会被不享有法定权力的实际控制人掌控，往往是因为公司法、公司章程或与公司有关的协议对公司法定权力在初始分配或再分配过程中，作出了不合理的分配所直接酿成的恶果。因此，必须合理地配置公司的法权形态，才能抑制公司经营者、控制股东或实际控制人行使实际权力，损害公司及其利益相关人利益的滥权行为。 
　　（二）积极行使公司中的法权排斥事实权力 
　　睡眠状态的权利与权力不但没有意义，反而会造成社会资源的浪费。它与其说是一种权利或权力还不如说是一种负担，就权力拥有者而言，他消极地不作为可能会导致责任的承担。更值得注意的是，法权享有者的缺位往往会引来事实权力填补空白，鸠占鹊巢。在公司的实际运行过程中，实际控制人代替公司法权享有者行使公司实际控制权的现象十分突出。在公众公司中，为数众多的小股东将目光投向股市，并不行使表决权或不亲自参与股东会的决策，小股东对其权利的理性冷漠，致使股东会的决策，要么被持有股份但是尚未达到控股数额的大股东所实际控制；要么董事或经理通过表决权的征集获得多数表决权，从而成为实际决策人。当公司存在挂名董事或花瓶董事时，控制股东或实际控制人就会替代其职位成为事实上的董事，事实上掌控着公司的经营管理权。经理权力的配置同样也会出现类似的情况。此外，如果董事经常怠于履行职责，经营管理权就会向其他董事转移和集中，使小数董事控制董事会，成为经营管理权的实际控制人。为此，“董事承担持续了解公司活动的义务，董事不得对公司的非法活动睁一只眼，闭一只眼，然后又主张，由于他没有看见公司实施的非法行为，故他们对其他董事的行为无监督的职责。他们在监督公司管理的职位上睡大觉，对他们有义务加以保护的公司毫无好处。……因此，人们建议董事按章程的要求参加董事会会议。”[33]如果董事会不积极地行使公司的经营控制权，“经理”必然就会成为公司经营管理的中心。总之，公司中的法权不能积极行使，不能在公司运作实践中变成现实的权力，为公司实际控制权的滋生并客观形成对公司的事实控制提供了条件，准备了温床。 
　　因此，公司法无论是关于重大经营决策的控制权还是经营管理权的配置，权力主体不仅享有法律名义上的权力而且须在公司生产经营过程中实际行使着权力，名义权力与实事权力统一于同一主体，才能实现法律理想的权力配置意图。也只有这样才能防止法律上的权力与实事上的权力发生分离，分别由两个主体拥有，导致法律上的权力成为一种“虚有权”，而游离于其外的事实权力却真正地掌握着公司。结果是，法律的秩序和正常调整功能必将出现紊乱或陷于瘫痪。正因为如此，笔者主张只有按照法律的配置去积极地行使权利或权力，才能减少或消除事实权力控制公司的经营活动，损害其利益的行为。从而将实际控制人排除于公司治理结构之外。 
　　（三）法律必须建立防止权力与权利异化的机制 
　　公司权力与权利的异化是指权力或权利发生了本质上的自我否定，走向了其目的和利益的反面。解决和防止公司权利与权力异化问题必须依赖于分权制衡的制度架构。首先，必须对与公司有关的各种权利与权力，包括公权与私权之间、股权与公司管理权之间，公司决策权与经营管理权之间，经营管理权与监督权之间的界限进行界定，明确相互之间的边界，各主体必须在法定的范围内行使权利及权力，不得超越边界。其次，建立各种权利与权力之间相互制约机制，彼此之间互相监督对方正当地行使权利或权力。最后，对越权或滥用权利或权力侵害其他主体合法权益的行为人，必须施加相应的法律责任，以防止其再次实施滥权行为。 
　　结 论 
　　公司实际控制权在性质上属于事实权力，它的产生除了股份所有与表决权的分离、人力资本优势、市场支配地位等因素之外，还有着深层的社会、经济和文化背景。它在法律之外事实上存在，虽然对法权配置具有某种弥补作用，但是，其往往导致公司治理和运作偏离公司法的预期，从而造成公司的法权配置功能失灵、异化，最终，损害公司、股东和债权人的合法权益。因此，一方面，必须通过法定权力或权利的积极行使对其进行制衡，消除法权沉默或缺位为实际控制权预留滋生的余地；另一方面，公司法必须对实际控制权的拥有者，强加诚信义务和法律责任的约束，确保公司、股东和债权人的合法权益。 
　　【注释】 
　　〔1〕New York Trust Co. v. Bermuda-Atlantic s. s. co.（1913） 221 Fed. 989.转引自[美]阿道夫·A.伯利，加德纳·C. 米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版，页245.〔2〕周永坤：《规范权力—权力的法理研究》，法律出版社2006年版，页140. 
　　〔3〕 该规定将股东排除在“实际控制人”之外，但是，本文关于“公司实际控制人” 的概念，是从广义上使的，包括没有公司经营者的身份却凭借其持股优势地位操纵公司的经营管理权，并成为“事实董事”的控制股东。 
　　〔4〕 见[美]阿道夫·A.伯利，加德纳·C. 米恩斯，前注 [1]，页89. 
　　〔5〕 参见庞明川等：“权力的经济分析”，《经济研究参考》2005年第80期。 
　　[6] “事实董事”是日本商法学中关于控制股东的学说，该理论将参与公司事务管理和决策的控制股东视为“事实上董事”，要求其承担董事应负的义务；1998年韩国商法增订401条-1，创设“非董事者直接或间接干预业务执行者责任”。其立法宗旨是不直接强加于控制股东“受信义务”，而是提出“指示业务执行者”概念，即利用自己对公司的影响力向董事指示业务者，就其指示的业务应被视为董事。指示业务执行者的构成要件为：（1）有影响力来指示公司业务执行；（2）发出了业务执行的指示；（3）董事服从该指示，且此种服从属于董事责任的懈怠。根据英国1985年公司法第741条的规定，影子董事是经常指示董事行为的人，即形式上不是董事，而被法律视为董事的人。影子董事承担董事的义务和责任，须具备四个构成要件：（1）公司有选任的董事；（2）影子董事指示选任董事从事公司行为；（3）董事接受了指令；（4）公司董事习惯于接受影子董事的指令。但是，影子董事承担法律责任必须以公司的全部董事或多数董事习惯于根据其指令行事为前提条件。参见汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》，法律出版社2006年版，页87、页123. 
　　[7] 胡水君：《法律与社会权力》，中国人民大学2002年博士论文，页23-28. 
　　[8] 王莉君：《权力与权利的思辨》，中国法制出版社2005年版，页23. 
　　[9] 参见[澳]马尔科姆·沃特斯：《现代社会理论》，杨善华等译，华夏出版社2000年版，页257. 
　　[10] 王莉君，见前注[8]，页19. 
　　[11] Rajan， R. and Zingales， L.， Power in a Theory of the Firm， NBER Working Paper No. 6274， 1998 Q.J. of Economics， vol. 112， no. 2， 1997，pp.387-432. 
　　[12] 《马克思恩格斯全集》（第 46 卷上册），人民出版社 1979 年版，页104. 
　　[13] 陆德山：《认识权力》，中国经济出版社 2000 年版，页10. 
　　[14] 参见邹吉忠：“经济理性、生产制度与现代权力本质”，《天津社会科学》2003 年第 1 期，页28-34. 
　　[15] 参见伍装：《权力经济的发展逻辑》，上海财经大学出版社 2005 年版， 页 1. 
　　[16] 参见[美]加尔布雷斯：《权力的剖析》，刘北成译，台北时报文化出版企业有限责任公司1992年版，页24. 
　　[17] E. W. Lehmam， Political society： A Macrosociology of politics， New York， 1977， pp.47-48 
　　[18] [英]安东尼·吉登斯：《社会的构成—结构化理论大纲》，李康、李猛译，三联书店 1998 年版，页380. 
　　[19] 参见周小虎：《企业理论的社会资本逻辑》，《中国工业经济》2005 年第 3 期，页84-90. 
　　[20] 姜朝晖：《权利论：合法性合理性研究》，苏州大学2005年博士论文，页126. 
　　[21] [澳]马尔科姆·沃特斯，见前注[9]，页241 . 
　　[22] [美]阿道夫·A.伯利，加德纳·C. 米恩斯，见前注，页89-90. 
　　[23] 方流芳：《温故知新—谈公司法修改》，载郭锋、王坚：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，页35. 
　　[24] 郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，页147-148. 
　　[25] 肖琇文：《梁启超之公司观》，载高小勇主编：《经济学帝国主义—精选文集》（第3卷），朝华出版社2005年版，页74. 
　　[②] 
　　[26] 梁上上：“股东表决权：公司所有与公司控制的连接点”，《中国法学》2005年第3期，页117. 
　　[27] Ram Charan and Jerry Useem， Why Company Fail， Fortune， May 27， 2002， pp 50-62. 
　　[28] 现金流量权（cash flow rights）即从股权中剥离表决权（voting rights）后的投资权益。股权因一般公司不一定发放股利，发放股利也不一定采取现钱的形式，又细分为现金流量权与控制权，前者指盈余分配与剩余财产分配请求权；后者则专指表决权。王文宇教授认为这些用词虽可接受，但不够精确。参见王文宇：《控制股东与公司治理——台湾法制的分析与改革方向》，载北京大学法学院“企业社会责任与公司治理”国际研讨会即北京论坛（2007）第四分论坛论文集，页498. 
　　[29] 参见吴冬梅著：《公司治理结构——运行与模式》，经济管理出版社2001年版，页195-196. 
　　[30] 国泰君安：“大股东欠款触目惊心”，载《服务导报》2002年4月12日。 
　　[31] 参见王文宇，前注[29]，第509页。 
　　[32] [美]凯斯。R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，页125. 
　　[33] Pollock in Francis v. United Jersey Bank 432 A. 2. D814， （N.J. 1981）。