自然体与后代人权利的虚构性

关键词: 权利/后代人权利/自然体权利/权利虚构

内容提要: 作为法学术语的“权利”有其独特的存在基础和作用范围，超乎其外，“权利”将不再是权利。自然体权利和后代人权利只是一种权利虚构。这种虚构是权利时代所型塑出来的权利思维模式和权利路径依赖的产物，它不仅不能实现虚构所预想的目的———解决环境危机，而且破坏了传统的权利理论。在后现代语义学中语言被异化的今天，我们必须慎重使用“权利”。
 
 
      “权利时代”（ 美国著名宪法学家路易斯·亨金曾经明确指出：“我们的时代是权利的时代。”参见[美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第1页。）的人们习惯用“权利”去应对各种困难。当环境危机到来时，人们首先想到的也是用“权利”这一法宝去应对它，以至于使权利系谱中增添了一些新成员，“自然体权利”和“后代人权利”就是其中的一部分。把权利扩展到自然体和后代人（后代人权利论者所指的后代人是遥远的永远未出生的未来世代，相对于现在“在场”的当代人而言，后代人永远是“场外者”。本文所说的后代人，若无特别声明，均指后代人权利论意义上的后代人。）身上也被部分学者认为是理所当然的。（持权利主体扩展观念的学者认为古老的天赋权利的主体范围一直处于不断地扩展之中，从当初的“英国贵族”、“美国殖民主义者”扩大到“奴隶”、“女人”、“印第安人”、“劳动者”、“黑人”一直到“大自然”。参见[美]罗德里克·弗雷泽·纳什：《大自然的权利》(第二版)，杨通进译，青岛出版社2005年版，第5-6页。）但权利本身所具有的精神实质决定着其具有一定的作用范围，把“权利”安插在自然体和后代人的身上是否已经背离了权利的精神实质从而超出了权利的作用范围，并使扩展后的权利无法达到预想的效果，进而反映出扩展后权利的虚构性，这就是本文旨在探讨的问题。
      在权利发展的历史中，人们尚不能给它下一个统一明确的定义，正如康德所指出的那样，“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难”， [1] (P59)以至于美国当代著名的哲学家J.范伯格直言“权利这个概念是‘简单的、不可定义的、不可分析的原始概念’”。[2] (P91-92)尽管如此，我们仍可以从权利成长的历程（关于权利的成长历史，夏勇先生曾有较为详细的考察和论述。参见夏勇：《人权概念起源———权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第3-50页。）、众多的权利学说（张文显先生曾经把中外法学论著中的权利学说归纳为八种。参见张文显：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第300-305页。）以及对权利做宏观、中观与微观的考察中窥见权利所具有的本质特征及其作用的范围，进而揭示自然体权利与后代人权利的虚构性。
      一、文化———权利赖以存在的环境
      权利作为一种文化现象，既是在人类文化的基础上产生的，也不能离开人类文化这一大环境而独立存在并发挥作用。文化是权利赖以生存的环境和作用的空间。离开了文化这一环境，也就无所谓“权利”了。从文化这一权利的“外围”去审视“权利”，我们可以明显地发现自然体权利和后代人权利之虚构性的宏观性一面。
      人类学的有关研究成果告诉我们，无论文化的本质是“一般的”还是“特殊的”、是“广义的”还是“狭义的”、是“体系的”还是“过程的”，（米尔顿先生曾经把各种不同的文化概念归为四类，即一般意义的文化和特殊意义的文化；作为体系的文化；广义的文化和狭义的文化；作为过程的文化。参见[英]凯·米尔顿：《环境决定论与文化理论》，袁同凯、周建新译，民族出版社2007年版，第20-30页。）但有一点却是共同的，那就是文化是人所创造的，文化的主体只能是人。人并非每时每刻都完全重新开始获得对客观事物的“洞察”和“知识”，并重新开始决定自己的“行动”。其实，每一个人类个体都在收集着“经验”，这些“经验”也在个体之间和群体之中进行着传递，这就形成了一个供人使用的“知识储备”，“技术发明”以及“道德的和社会的制度”即是如此。如果我们把凝固了人类创造力的积淀称为“客观精神”，并把人所获得的“知识贮存”纳入“客观精神”的范围，那么我们就是在谈论“(客观)文化”。[3] (P214)
      由人创造的文化也只能由人加以使用和延续，只能对人发挥作用。人们“由文化而产生行动，再由行动而延续、加强和变革文化”， [4] (P28)这是一个文化延续同时也是人类自身延续的永无停止的活动。虽然文化只来自于“人”，但为了满足人的需要而保持文化的活力同样需要“人”作为文化的承担者去使用它。[3] (P214)人是文化的创造者和主体，并且人又必须依靠文化而生存，这也在一定程度上说明了文化是人类发明的一种“工具”，而人类必须依靠这种工具进行生活，并且也只有人才会使用文化这一工具。动物依靠本能去把握周围的事物，对动物而言，世界分为“可食用的与不可食用的、性的对手与性的伙伴、平静的事件与危险的事件”，然而当某物与它没有“生命利害关系”时，该物对它来说即不存在。[3] (P185)如果说自然能够“告诉”动物该如何行动，但自然并不能说在一个特定的境遇中“人”该如何行动，自然也不可能证明惟有这种形式而非其它形式对于婚姻或公共生活等才是正确的形式， [3] (P189， P215)判断人类行为这一功能只能归于文化。只有掌握了文化这一工具的人，才能够成为真正的人，而不是所谓的“狼人”、“熊人”（ 在狼群或熊群中长大的“人”，他们接受了动物的生活习惯并缺乏直立的步态和语言。）等。所以，哲学人类学家兰德曼先生指出，特定的行为在动物中是“自然地”发展起来的，但人只有生长在他的同类的一个承受传统的群体中才能成为一个“完全的人”。[3] (P220)
      人既是文化的创造者，也是文化的使用者，这两个方面是融合在一起的，不可能截然分开。二者的统一可以归结为人是一种文化的存在。这种文化的存在不可能通过先天的遗传去实现，而只能通过后天在社会生活中的学习。而能够进行后天学习的人都是存在于现实文化中的具体的人，至少是可以确定的人，而不是永远都不能够具体确定的虚拟的人。换言之，只有存在于文化中的人才可能成为文化的主体。
      毫无疑问，权利作为人类文化的一个组成部分，只有人才能理解并使用它，也只有人才能够成为权利的主体。如果离开了人，权利不仅无从产生，同时也将失去其存在的意义。由于权利的主体同时也是文化的主体，所以作为权利主体的人也应该是可以特定化的具体的人，而不是永远都不存在的虚拟的“后代人”。自然体既不是人类文化的创造者，也不是人类文化的拥有者和使用者，根本无法理解和体会人类文化的意义。就连主张大自然具有“内在价值”的美国著名环境哲学家霍尔姆斯·罗尔斯顿也不得不承认，“权利”这类东西只有在“文化习俗”的范围内，在主体性的和社会学的意义上才是真实存在的，它们是用来保护那些与人格不可分割地联系在一起的价值的。我们可能扩展这种文化意义上的权利，使之超出文化的范围进入荒野自然……但是，如果这种说法不是在类比意义上使用的，超出了类比的范围，那么，它就难以使人信服了。“权利概念在大自然中是不起作用的，因为大自然不是文化。”[5] (P68)自然体权利理论实际上就是把人与人之间的权利义务关系套用到人与自然体之间，把自然体视为文化主体，把从人所信奉的法律或道德规范中推导出来的“权利”“张冠李戴”地用来标识动物和植物等自然体所具有的价值， [5] (P69)这既是一个永远无法得到证实的学术比附，也是物活论的再现。
      二、个体主义———权利的主体哲学
      如果说“文化”视角是一种宏观的视角，那么，从“权利主体”的整体性出发对“权利”进行审视就是一种中观的视角。用这种中观的视角去观察自然体权利和后代人权利，我们可以发现它们虚构性的较为细致的一面。
      个体是权利在主体方面的基础和存在的前提。权利理论在某种意义上就是“个人主义”理论，它们肯定个人的利益和好处等在决定权利的性质和作用方面有着道德上的“首要性”， [6] (P5)甚至有学者直接指出：“关心基本权利就是关心它们所表达的个人主义……一种基本权利学说……就在于承诺个人主义具有至高无上的重要性，其他对特殊的个人和社会来说有价值的目的，如果侵犯了权利，就不能追求。……因此，权利理论家的一个重要的任务就是要说明，如何评价个人主义才是合理的。”（参见[英]洛伦·洛马斯基：《人、权利和道德共同体》，转引自[美]贝思·J·辛格：《实用主义、权利和民主》，王守昌等译，上海译文出版社2001年版，第5页。）如果没有个体的人，权利也就没有其所关心的主体对象和存在的主体基础。
      从起源上看，权利现象源于“某个人”应该或可能向他人或社会要求某种特定的行为或不行为，[7] (P40)它是作为理性动物的人所具有的“道德品质”，基于这种品质，“一个人有资格正当地占有某种东西或正当地做出某种事情”（ [荷]格劳秀斯：《战争与和平法》，转引自张文显：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第300页。）。无论是在古代社会，还是在近代社会，权利的产生和发展都直接来源于个人的独立、自由和自我觉醒。（关于权利的产生和发展历史，夏勇先生在“古代社会里的权利生长”和“近代社会变迁和理论创造”中有详细论述。参见夏勇：《人权概念起源———权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第51-72页、第99-122页。）这种个人的独立与自我觉醒产生于超出“家庭”之外的“集团”对“个体”的“压制”之中，而人类的集团生活并非像社会契约论者所主张的那样出于个人“自觉地”结合，其间多数人是处于被动之中，这一点，自古依然。[8] (P45)在集团生活之中只存在集团和个人，“个人隶属团体，团体直辖个人”，并且“团体中每个人都是同等的”。[8](P57)在此情况下，家庭的概念已经被淡化，家庭成员都是分散的平等的个体，都隶属于超出家庭之外的集团。要维持集团的存在，就必须伴随着对个人的种种限制。正是这种集团与个人之间的关系产生了近代西方社会中个人的觉醒，孕育出了权利思想。正如梁漱溟先生所言，反抗基督教的禁欲主义爆发出近代欲望本位的人生，而“肯定了欲望就肯定了个人”，对过强的集团生活的反抗使个人站起来，两方面的结合，就产生了“人权自由”。[8] (P82)与此相反，在传统中国社会中不存在集团和个人以及两者的对抗，而只有家庭。集团和个人都消弭在家庭之中，集团是家庭的扩大，个人是家庭的一分子而不具有独立性。在这种“家”的环境中只能够产生个人主动付出的伦理道德义务， 而不会出现权利思想，难怪有学者惊呼，“权利、自由这类概念，不但是中国人心目中从来所没有的，并且是至今看了不得其解的。”[8] (P18)
      只有个人的自我觉醒和独立才能够产生权利思想及权利，而权利作为一种“手段”[9] (P310)，其本身也是为了个人的目的。虽然近代以来的法律也承认了集体的权利，但是，一方面，这种集体的权利是建立在个人权利的基础之上并且以作为集体成员的个人为最终目的，没有个人的权利就没有“共同体”[10] (P143)；另一方面，作为权利主体的集体也是一种扩大了的“个体”，它是以“个体”的身份享有权利的。正因为如此，才有学者指出，“个体权利”的表述实际上是多余的，而“集体权利”的概念是“自相矛盾”的。[11] (P100)所以，现代权利话语基本上是构建在两个“个体”之间关系的“隐含模式”中的，并且它在绝大多数情况下合理地涵摄了针对个体的好处和优势，“而不是仅仅作为集体的成员享受所有人都按照不可分割及不可让与的份额去分享的分散的共同利益”。[12] (P173)
      权利主体的个体主义本质蕴涵了两个方面的意义，即权利主体的主动性和权利功能的向内性。一方面，权利需要权利主体努力去争取，而不是等待别人给予。等待别人给予的权利则应该以别人在先履行给予的义务为前提，此时的权利已经是名存实亡了。正如梁漱溟先生所言：“各人尽自己义务为先；权利则待对方赋予，莫自己主张。这是中国伦理社会所准据之理念。而就在彼此各尽义务之时，彼此权利自在其中；并没有漏掉，亦没有迟延。事实不改，而精神却变了。”[8] (P83)所以，等待别人给予权利情况下的“精神”不是权利主导的，而是义务主导的。并且，权利是个人人格、尊严、精神生活条件的体现，权利的标的物是人格的“外缘”， [13] (P43)“若无权利，人将归于家畜”，[13] (P23)保护权利就是保护人的人格、尊严、名誉、精神生存条件。正因为如此，耶林才明确指出人们会不计成本甚至不惜一切代价去主张和保护权利，为权利而斗争，“正像国民不是为一平方英里的土地，而是为其名誉和独立而斗争一样，原告为保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的，并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的，与这一目的相比，诉讼所带来的一切牺牲和劳神对权利人而言，通通无足挂齿……重要的不是区区标的，而是他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊”。[13] (P20-21)所以，“权利的真义和真正的本质只有在采取充满激情的直接的感情形式的瞬间，才明明白白地呈现出来，未有亲身体验到这一痛苦或未通过他人经历这一痛苦的人，即使把法典背得滚瓜烂熟，也不会晓得权利为何物”。[13] (P45)另一方面，权利是为权利主体服务的，其服务方向是向内的。某一行为，如果以权利主体所在的共同体为最终目的，即使从表面上看是个体行使权利的行为，但其在本质上已经不再是权利行为了，而是对共同体的责任和义务履行行为。正如耶林所指出的那样，若以维护社会秩序为目的，个人“主张权利”就是权利人“对社会所负的义务”。[13] (P55)同一个主张权利的行为，对个体而言即是权利，对共同体来说，就是义务和责任行为，这种义务和责任是作为共同体的一员这一客观事实所决定的。这种义务和责任也是个体为了得到“成为共同体中的一员”的好处而必须付出的“代价”。[14](P2-6)
      如果把这种个体主义权利扩展到自然体和后代人身上，那么，无论是自然体还是后代人，都无法主动地去争取权利。它们的权利都是现在的人们所给予的，都依赖于现在的人们去行使。并且，这些权利的行使所限制的对象也是现在的人们。在这种情况下，根本不可能出现权利主体为权利而“斗争”的场面。另一方面，自然体权利和后代人权利并不是分别为自然体和后代人服务的，这些权利的功能并不具有向内性。无论是自然体权利还是后代人权利，它们保护的直接对象都是具有整体性的地球环境。这种环境正是整个人类赖以生存的必要条件，体现的是整个人类的利益，并不仅仅是“后代人”的利益。自然体权利也是为人类服务的，如果人类从地球上消失了，则主张自然体享有权利也将毫无意义了。所以，自然体权利和后代人权利虽然打着“权利”招牌，但它们已经不具有权利的个体主义精神实质了。
      三、自由———权利的主导价值
      如果从权利主体的自由和利益（从利益视角去审视“自然体权利”和“后代人权利”的论述详见本文第四部分。）这种微观的视角去审视自然体权利和后代人权利，我们同样可以发现这两种“权利”的虚构性本质及其更为详细具体的一面。
      挣脱于集团生活压制下的个人获得权利的首要目的就是要保证自己能够按照自己的合理意愿而自由地生活，不受他人及群体的不正当干涉。张文显先生在综合考察中外学者有关权利本质的八种学说的基础上，把权利归结为“规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”，与此相对应，义务则为“设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段”。[9] (P309)由此可见，同为利益的保护手段，权利和义务的区别在于前者体现为“自由”，而后者体现为“抑制”和“约束”。换言之，如果没有主体的体现在与他人之间关系中的“自由”，就没有主体的权利可言，规范中所表述的权利也就名存实亡了。所以，权利就是“自由的法律表达”，而自由既是权利的“实质”又是权利的“目标”。[9] (P302)
      作为权利实质的自由是受到一定限制的自由，而并非权利主体的随心所欲。自由只有在权利主体与他人的相互关系中才有意义。自由的实质就是体现为个人与社会、个人的独立与社会的整合、个人的发展与社会的发展的关系的“个人与社会”之间的双向“权利义务配置”，正是在这种意义上，我国资产阶级启蒙思想家严复先生才把约翰·密尔的名著《论自由》翻译为《群己权界论》。[9] (P208-209)并且，密尔本人也正是在自由的范围即个人权利的范围这一意义上来论述自由的，旨在通过防范权力对权利的侵犯来保护自由。（正如密尔在《论自由》的开篇中所指明的那样，即“这篇论文的主题不是所谓意志自由，不是这个与那被误称为哲学必然性的教义不幸相反的东西。这里所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”参见[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第1页。）
      个人享有权利就等于他享有权利范围内的自由。人们之所以能够通过权利而享有自由，也即人们之所以享有权利，原因在于人具有自由的能力，这种能力在传统的权利理论中被归结为“人的本性”或“视为人的本质特点”的东西。[6] (P13)而一个人到底拥有什么特征才能够使他成为权利的持有者，绝大多数学者将其归为人的理性。但理性本身是什么，还是一个捉摸不定的问题，正如有学者所揭示的那样，在罗马法学家眼里，“理性”或许只是“经验”的别名，在中世纪哲学家眼中，它则是“上帝的礼物”，这两种理性都需要被证明，而近代自然权利理论中的理性则是“自明的”。[15](P55)而这种所谓“自明的”标准也不能明确划定权利的主体范围，以至于彼得·辛格正是把“理性”和“自我意识”作为“命主”概念的核心内容才得出一部分人(如植物人)不享有权利而一些动物却享有权利和杀害一个“有权利的”动物比杀害一个“无权利的”人具有更大的错误这种惊人结论。[15] (P81-212)洛马斯基把“作为一个谋划者”和“能够理解他人的动机”这两者作为理性人的普遍特征， [6] (P15)然而这一特征毫无疑问只包括正常的成年人。鉴于此，对于传统权利理论中的理性，我们不能够仅从个体的人去理解，而应该从人类这一物种与其他物种相比所具有的独特性去理解。在这种意义上，理性“始于思想与说话”，使人类超脱于“本能”而生活，使人能够认识到“行为上的错误”，而这是其他动物所不能具有的。[8] (P109-114)人正是在物种的意义上才具有明显的独特性，所以每一个人作为人类种族的一员都应当作为“目的”从而享有权利，每一个人作为人都应当受到尊重。个人对权利的享有只依赖于它是人类的一员，而不是其他什么特征。所以，有学者明确指出：“在赋予每个人以人的价值时，我们并没有把什么属性或系列的性质归因于他，而不过是表明一种态度———尊重的态度———就是对每一个人里面的人性的尊重态度。这种态度是自然而然地从以‘人的观点’来看待每一个人而产生，但它并不是根据任何比它本身更为终极的东西，而且这种态度显然不是可以用理由来证明的。”[2] (P137)权利就是这种以“人的观点”来看待“人”的产物，并且只能是以“人的观点”来看待“人”的产物，它体现的是对每一个人人格的尊重。如果以“人的观点”来看待“非人”，无论如何也不可能产生出权利。
      永远处于“场外”的虚无状态的后代人只能是人们想象中的人，实际上只能是“非人”，而不是真正实在的人。站在现在的时间立场上，相对于其它物种而言，后代人根本无法具有人类的理性，相对于人类种族而言，它现在还不是人类的成员。所以，后代人在此时无法享有像当代人一样的自由，无法成为此时权利的主体。自然体的自由主要体现在动物身上。相对于人类而言，动物依赖本能而生活。动物的自由体现的是弱肉强食的“为所欲为”，这种不受限制的自由正与作为权利主导价值的自由相反。动物的自由永远无法用权利来表达和保证。所以，所谓的“自然体权利”和“后代人权利”所追求的目的并非是作为“权利主体”的“自然体”和“后代人”的“自由”。自然体权利和后代人权利名义上虽然为“权利”，但实质上已经与作为权利主导价值的主体自由分道扬镳了，其预设的目的是为了整个人类能够在地球上长期存续和繁荣而保护地球环境。
      四、利益转化为权利的限度
      如果从利益的角度对权利加以审视，那么权利就是对主体的利益进行保护的一种手段，对某种利益是否用权利加以保护，取决于人的主观价值取向。因此，有学者指出，“很多西方的权利倡导者在权利和利益之间作了明确地区分”，其中最常见的方式就是“主张权利在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或功利主义的”。[17] (P105)所以，我们可以把利益与权利的关系表示为：利益A→权利→利益B。这里的利益A就是一种客观存在的利益，把这种利益(或其中的一部分)用权利加以保护，上升为法律权利，那么所获得的利益结果就是利益B。也正是从后一关系(权利→利益B)的角度来讲，耶林先生才直呼“权利自身不外乎是一个在法律上受保护的利益”。[13] (P21)但这种受权利保护的利益本身并不能决定和说明权利的正当性，“一种利益，哪怕它很重要，并不因为这一原因而变成一种权利”。[18] (P197)换言之，利益仅凭其本身并不能上升为权利，从利益到权利，存在着休谟所言的“事实与价值”之间的鸿沟，要跨越这道鸿沟，还必须有其他因素的加入，否则就会出现摩尔所说的“自然主义谬误”（ 按照英国著名伦理学家G？E？摩尔在其《伦理学原理》中的论述，凡从下面一点出发的理论，即认为像“善”、“应当”这样的规范性陈述均可以通过描述性陈述来加以界定，都应该被称为“自然主义的”。而摩尔指责这种自然主义的定义命题不可能切合实际，是一个错误。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论———作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第42-43页。）。那么，使利益上升为权利的那种正当性理由或因素又是什么呢？