国际商事仲裁协议的妨诉效力——以我国立法司法实践为中心

关键词: 国际商事仲裁协议/妨诉效力/司法审查/诉讼程序变更

内容提要: 国际商事仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后，我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力，并对诉讼程序作出相应变更。在国际案件中，我国法院应直接优先适用《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定。涉港澳案件适用我国内地的有关规定。我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的范围。妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提，并遵循提出抗辩的时间限制。必要共同诉讼中程序的变更既须尊重当事人的仲裁权利，也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判。
 
 
      国际商事仲裁协议的效力具有两面性。[1]一方面，其有授权仲裁员裁决仲裁协议标的的积极效力。另一方面，其有限制或排除法院对协议标的管辖权的消极效力，也称妨诉效力。[2]实践中，若仲裁协议一方当事人就协议标的起诉，法院将在特定情况下审查仲裁协议，并对诉讼程序作出相应变更。对于国际商事仲裁协议，国内学界主要关注其效力认定、独立性以及协议效力的扩张等问题，对国际仲裁协议的妨诉效力讨论不多。本文立足于我国立法司法实践，分析妨诉效力实现的两个主要环节，即法院对仲裁协议的审查以及诉讼程序的相应变更。考虑到我国法院常常参照国际案件办理涉港澳案件，下文将一并论述国际仲裁协议与涉港澳仲裁协议的妨诉效力。
      一、仲裁协议的司法审查
      在仲裁协议妨诉阶段，法院对协议的审查有别于其在确认仲裁协议效力之诉中的审查。前者是在仲裁协议一方就协议标的起诉的情况下，法院为解决自身对系争实体问题的管辖权而进行的审查。后者则是在仲裁协议当事人就仲裁协议效力提起的确认之诉中，法院为解决系争协议的效力问题而进行的审查。法院在仲裁协议妨诉阶段对协议的审查涉及多方面问题，主要有如何防止该审查与仲裁协议效力确认之诉中审查的冲突裁判、妨诉阶段的审查标准（是否仅限于表面审查）、仲裁协议的法律适用以及协议标的范围的解释。囿于篇幅，下文仅择要论述后两方面问题。
      （一）仲裁协议的法律适用
      1.国际商事仲裁协议
      我国是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的缔约国。《纽约公约》第二条第三款规定，若仲裁协议当事人就协议标的向缔约国法院起诉，法院应依当事一方的请求，命当事人提交仲裁，除非仲裁协议无效、失效或不能履行。《纽约公约》并未界定该款的适用范围，对于该款是否适用于所有类型的国际仲裁协议，各国实践存在差异。但一般认为，协议标的具有国际因素的仲裁协议在该款的适用范围内。[3]我国法院在确定此类型仲裁协议的法律适用时，应遵循如下规则。
      第一，《纽约公约》对仲裁协议的妨诉效力作了具体规定，从而使该公约可以直接适用。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正，以下简称《民事诉讼法》）第二百三十六条的规定，该公约应当优先适用。[4]在实践中，我国不少法院都忽略了《纽约公约》的优先适用。如在沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案中，[5]涉案合同为中法双方当事人订立的国际合同，该合同中的仲裁条款明显在《纽约公约》第二条的适用范围内。但最高人民法院在审查该仲裁条款效力时，直接“根据多年司法实践以及（该）院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要所确定的原则”确定仲裁条款的准据法，而只字未提《纽约公约》的有关规则。从法律适用的角度看，这些案件不无问题。
      第二，对于仲裁协议的形式效力，《纽约公约》第二条第一款规定，缔约国法院仅有承认书面协议的义务，同时该条第二款规定，“书面协议”包括当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁协议。这些规定是该公约有关仲裁协议形式的统一实体规则，我国法院应直接适用。需要指出的是，《纽约公约》生效实施以来，随着电子技术的发展，实践中仲裁协议的形式已发生了很大的变化。我国法院在适用该公约的书面形式规则时，可以参照联合国国际贸易法委员会（以下简称贸法会）第三十九届会议通过的有关建议，[6]将该公约第二条第二款解释为对书面形式的非穷尽式列举，从而认可仲裁协议的其他电子形式。此外，根据贸法会的建议，《纽约公约》第七条第一款下的仲裁裁决“最惠待遇条款”，可以类推适用于仲裁协议。据此，在仲裁协议妨诉阶段，若法院地法对仲裁协议书面形式的定义比《纽约公约》第二条第二款更为广泛，则可以适用前者。我国2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[法释（2006）7号]（以下简称《仲裁法解释》）第一条认可了各种数据电文形式达成的仲裁协议，其对仲裁协议书面形式的定义较《纽约公约》更为宽泛。根据贸法会的前述建议，我国法院可依《纽约公约》第七条第一款适用《仲裁法解释》的规定。
      第三，对于仲裁协议其他问题的法律适用，《纽约公约》第二条并未直接作出规定。一般认为，该公约第五条有关仲裁裁决承认与执行阶段仲裁协议准据法的规定，应类推适用于妨诉阶段仲裁协议的法律适用。[7]如在三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，[8]涉案合同为韩中双方当事人订立的国际合同，该合同所含仲裁条款在《纽约公约》第二条适用范围内。被告在答辩期间依仲裁条款提出管辖权异议，上海市高级人民法院就依该公约第五条的有关规则确定了仲裁协议的准据法。根据该公约第五条，仲裁协议的法律适用采分割制，具体而言：（1）对于当事人缔约能力，根据第五条第一款甲项，其准据法由法院地的冲突规则确定，对我国法院而言，即依我国冲突规则确定。（2）对于仲裁协议实质效力，第五条第一款甲项提供了统一冲突法规则，即仲裁协议的实质效力应首先适用当事人选择的法律，若当事人未作选择，适用“仲裁裁决作出地法”。将该项规定类推适用于妨诉阶段，可以理解为若当事人未作法律选择，适用“仲裁裁决将要作出地的法律”。在国际商事仲裁实践中，仲裁裁决往往被视为在仲裁地作出，因此在妨诉阶段，“裁决将要作出地法”就是仲裁条款约定的仲裁地的法律。仅当当事人既未作法律选择，也未约定仲裁地，才能适用我国冲突规则确定仲裁协议实质效力的准据法。如在前述三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，系争仲裁条款约定仲裁地在新加坡。上海市高级人民法院在认定当事人未选择仲裁协议的准据法后，就依该公约第五条第一款甲项，认定仲裁条款应适用约定的仲裁地法，即新加坡法。（3）关于仲裁协议标的的可仲裁性，类推适用第五条第二款甲项，我国法院可适用法院地法。
      第四，需要特别指出的是，在适用《纽约公约》第五条第一款甲项时，对于如何认定当事人已就仲裁协议准据法作出选择，我国法院实践中存在分歧。在南京市中级人民法院的实践中，若合同约定“本合同所有条款的解释和认定均依照某国法律”，法院将认定当事人已就仲裁条款的准据法作出选择。[9]又如在南通市港闸造船厂诉（荷兰）埃伯造船服务公司一案中，[10]合同约定“本合同及其所有协议应根据荷兰法律推断和解释”，武汉海事法院据此认定当事人选择荷兰法作为合同中仲裁条款的准据法。与之相反，在张家港星港电子公司诉博泽国际公司一案中，[11]合同约定“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”。最高人民法院认为，当事人约定的是主合同的准据法，该法不能用来确定涉案仲裁条款的效力。[12]笔者认为，对于类似的法律选择条款，法院应在诉讼过程中引导当事人予以澄清。若经此仍无法查明合同中所选法律是否适用于仲裁条款，在当事人仲裁意愿明确的情况下，法院应本着尽量使仲裁协议有效的原则，根据案件具体情况灵活解释，而不应一概认定法律选择条款所选法律适用或不适用于仲裁条款。
      2.涉港澳商事仲裁协议
      对于涉港澳商事案件中的仲裁协议，我国内地法院应遵循内地的冲突法规则确定其准据法。《仲裁法》关于仲裁协议的生效要件比世界上大多数国家的规定都要严格。[13]因此在个案中，仲裁协议适用我国内地法律还是境外法，对仲裁协议的效力有重要影响。然而，《仲裁法》并未就仲裁协议的法律适用作出规定。长期以来，我国司法实践中不少法院在认定仲裁协议效力时并无法律选择的意识，而是直接适用法院地法。[14]另外，自2003年以来，最高人民法院在对有关仲裁协议效力请示的一系列复函中都指出，仲裁协议法律适用顺序依次应为当事人选择的法律、仲裁地法、法院地法。[15]
      在总结上述司法实践的基础上，《仲裁法解释》第十六条明确规定：“涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定应适用的法律但约定了仲裁地，适用仲裁地的法律；没有约定应适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明，则适用法院地法。”实践中，该规定的适用也同样存在如何认定当事人法律选择的问题。在成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案中，[16]当事人并未在合同中明确仲裁协议应适用的法律，但在诉讼过程中一致选择澳门法作为仲裁协议的准据法，最高人民法院据此适用澳门法认定仲裁协议的效力。在该案中，当事人明确选择了仲裁协议的准据法，自无疑义。
      然而在（香港）广晟投资发展有限公司诉中国恒基伟业集团有限公司等一案中，[17]合同约定“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”。最高人民法院认为，《仲裁法解释》第十六条所允许的当事人法律选择必须是明确选择。该院同时认为，前述法律条款究竟是对仲裁条款准据法的选择还是对主合同争议准据法的选择，存在歧异，因此不能视为明确约定了仲裁条款的准据法。又因涉案合同未约定仲裁地，最高人民法院依《仲裁法解释》第十六条适用了法院地法即我国内地的法律。该院继而认为，涉案仲裁条款尽管明确了当事人的仲裁意愿，但却未约定仲裁机构，且各方当事人事后也未能对仲裁机构达成补充协议，根据我国内地法律，该仲裁条款无效。最高人民法院的这一立场与前述国际案件中的立场一致。需要指出的是，由于香港法并不将约定仲裁机构作为仲裁条款的效力要件，[18]因此本案若适用香港法，涉案仲裁条款将被认定为有效。如前所述，在无法确定合同中所选法律是否适用于仲裁条款而当事人仲裁意愿明确的情况下，法院应本着尽量使仲裁协议有效的原则，根据案件具体情况灵活解释。在此意义上，该案的裁定值得商榷。
      《仲裁法解释》第十六条在一定程度上反映了尽量使仲裁协议有效的原则。但是，其对仲裁协议准据法的界定较为狭窄。我国《仲裁法》修改时，应拓宽仲裁协议准据法的选择范围。例如，应当将主合同准据法纳入仲裁协议准据法的选择范围。[19]需要说明的是，仲裁协议的独立性并不能成为否定这一建议的理由。独立性原则的目的在于尽可能维护仲裁协议的有效性，而不要求完全排除主合同准据法的适用。[20]因此，在仲裁协议依主合同准据法无效的情况下，该原则可作为依其它法律认可仲裁协议效力的依据。但笼统地认为仲裁协议适用主合同准据法违背独立性原则，是对该原则的误解。[21]
      （二）仲裁协议标的范围
      在妨诉阶段，法院在决定自身管辖权时，往往需要判断涉案纠纷是否为仲裁协议标的。仲裁协议标的范围取决于仲裁协议本身的措辞与具体案情。依提交仲裁事项的特定化程度，当事人的仲裁约定可分为明细约定与概括约定。在概括约定下，仲裁协议标的的界定具有重要意义。实践中，若仲裁协议采宽泛措辞，我国法院一般也对其作宽泛理解。如在迈可达（青岛）运动用品有限公司诉云中漫步国际公司一案中，[22]原被告在主合同的复合仲裁条款中约定，与主合同有关的所有争议，若经协商与调解仍无法解决，应提交仲裁。此后，双方在主合同的基础上又达成了还款协议。双方后因还款协议纠纷诉至法院，被告依仲裁条款提出管辖权异议。最高人民法院认为，还款协议虽在当事双方间形成了新的法律关系，但该协议中所涉债务系由双方履行主合同而形成，因此还款协议基于主合同产生，与主合同密切相关。法院因而认定，还款协议下的争议属于与主合同有关的争议，因此属于涉案仲裁条款的标的，应由仲裁解决。相似地，在巴可有限公司与巴可伟视（北京）电子有限公司诉李军一案中，[23]涉案仲裁条款约定，“本合同（或对本合同违约、或本合同的终止或无效）引起的或与之相关的一切争议、纠纷或权利主张”，应仲裁解决。北京市高级人民法院对该条款同样正确地进行了宽泛解释。在总结实践经验的基础上，《仲裁法解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”该规定将概括约定的措辞统作宽泛解释，体现了支持仲裁的政策，《仲裁法》以后的修订应保留这一解释方式。
      实践中另一个值得关注的问题是，不少法院在界定仲裁协议标的范围时，将涉讼纠纷的定性作为判断依据。以合同中的仲裁条款为例，这一做法的结果是，在请求权竞合的情况下，仲裁条款能否被执行，完全取决于法院是否将涉案纠纷定性为合同纠纷。如在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司与（加拿大）太子发展有限公司一案中，[24]原告与两位被告分别签订了两份销售合同，两份合同均约定，凡因履行合同所产生的或与合同有关的一切争议，双方可友好协商解决，若协商不成，应仲裁解决。货物到港后，原告发现货物严重不符合同，遂以被告侵权给其造成损失为由提起诉讼。江苏省高级人民法院认为，尽管原被告在合同中订有仲裁条款，但被告利用合同进行欺诈的行为已构成了侵权。因此，涉案纠纷已非合同争议，原告有权向法院提起侵权之诉，而不受仲裁条款约束。该案的裁定不无问题。实践中，当事人在约定将与合同有关的纠纷提交仲裁时，其目的仅在于仲裁解决双方交易过程中可能产生的纠纷，并不会考虑该纠纷的法律性质如何，上述裁定不仅是对当事人仲裁权利的不当剥夺，也为当事人规避仲裁条款提供了可乘之机。最高人民法院显然意识到了这一问题，在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》[法发（2005）第26号]第7条中提到：“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。”据此，在界定仲裁协议标的时，法院仅需判断争讼纠纷是否在事实上为仲裁协议标的的范围所包含，而不应考虑该纠纷在法律上作何定性。
      二、诉讼程序的相应变更
      法院经审查确认仲裁协议有效后，就需对诉讼程序作出相应变更。依《仲裁法》第五条，在立案阶段，我国法院应裁定不予受理；依该法第二十六条，在案件审理阶段，我国法院应裁定驳回起诉。囿于篇幅，下文仅择要论述案件审理阶段诉讼程序变更的两个问题。
      （一）依申请进行程序变更
      在案件审理阶段，国际诉讼的程序变更，应适用《纽约公约》第二条第三款，该款未调整的事项，适用我国《仲裁法》第二十六的有关规定；涉港澳诉讼的程序变更，应适用《仲裁法》第二十六条。《纽约公约》第二条第三款与《仲裁法》第二十六条都规定，仅当当事人主动依仲裁协议提出申请时，法院才能审查仲裁协议并相应地变更诉讼程序。这一规定与仲裁自愿原则相符。仲裁的契约性意味着，当事人既然有权合意仲裁，也就有权通过相互争讼而合意解除先前的仲裁协议。因此，法院若主动援引仲裁协议，将不当干预当事人选择争议解决方式的自由。
      《仲裁法》第二十六条对当事人依仲裁协议进行管辖权抗辩的时间进行了限制，规定当事人仅能在首次开庭前援引仲裁协议，否则视为放弃仲裁协议。这一时间限制的意义在于：第一，避免司法资源的浪费；第二，避免给应诉方带来不必要的程序花费；第三，避免纠纷解决的不当拖延。《纽约公约》第二条第三款并未就当事人援引仲裁协议的时间作出规定，因此在国际诉讼与涉港澳诉讼中，援引仲裁协议的时间限制都应适用《仲裁法》第二十六条的规定。需要提及的是，《民事诉讼法》第三十八条规定，法院受理案件后，当事人若对管辖权有异议，应当在提交答辩状期间提出。那么，当事人依仲裁协议提出的管辖权异议，究竟应适用《仲裁法》还是《民事诉讼法》的时间限制？这在实践中存在误区。如在香港荣丰（中国）有限公司诉广州市信和电信发展有限公司一案中，[25]被告在答辩期过后才依仲裁协议提出管辖异议，广东省高级人民法院援引《民事诉讼法》第三十八条，认为被告的管辖异议已过期无效。而在浙江省乐清市运鸿海运有限公司等诉达信风险管理及保险服务（香港）有限公司与（卢森堡）船东责任互保协会一案中，[26]被告在答辩期过后、首次开庭前依仲裁协议提出管辖异议，原告援引《民事诉讼法》第三十八条，认为被告的异议已过法定期限。厦门海事法院认为，相对于《民事诉讼法》而言，《仲裁法》第二十六条属于特别规定，根据“特别法优于普通法”的法律适用规则，应适用《仲裁法》的规定，从而认定被告的异议有效。显然，后一个裁定才是正确的。
      实践中的另一个问题是，涉外合同当事人在合同中订有仲裁条款，一方当事人向人民法院起诉，人民法院对另一方当事人依法送达诉讼文书和合法传唤后，其既不援引仲裁条款提出管辖抗辩，也不出庭应诉，应如何处理。对此，最高人民法院在对山东省高级人民法院的一份复函中认为，[27]法院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力，若仲裁条款有效，而被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定法院取得管辖权，而应驳回原告的起诉。最高人民法院的这一意见虽体现了支持仲裁的态度，却存在值得商榷之处。首先，该意见是基于《民事诉讼法》作出的。该法第二百五十五条规定，涉外纠纷当事人若在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，不得向人民法院起诉。这一规定是对涉外案件中仲裁协议妨诉效力的原则性规定。在国际案件中，《纽约公约》第二条第三款应优先适用；在涉港澳案件中，《仲裁法》第二十六条的具体规定也应优先于《民事诉讼法》的原则性规定而适用。因此，该意见在法律依据上首先就存在问题。其次，如前所述，基于仲裁契约性的考虑，《纽约公约》与《仲裁法》都规定，仅当当事人依仲裁协议提出抗辩时，法院才能审查仲裁协议并相应地变更诉讼程序。最高人民法院的上述意见显然与此规定不符。正确的做法应该是，若截至首次开庭时，被告仍未提出管辖异议，也不应诉答辩，根据《仲裁法》第二十六条，视为其已放弃仲裁协议，法院应继续审理。