仲裁证据的非诉化及其路径选择

      （三）促进仲裁制度的发展
      目前，我国各种社会矛盾都有所体现，尤其是在经济活动领域，纠纷不断增多，从而导致了各类民商事案件的增多。诉讼案件过多，导致对于诉讼效率价值追求的放大，甚至把诉讼效率作为与诉讼正义同等的价值因素，这种价值目标下的制度设计会带来一系列司法价值失落现象的发生，甚至会损害司法正当性的内在基础，伤害司法权应有的目的。设想如果能够充分利用以仲裁为代表的多种纠纷解决机制，将会在诉讼之外建立起有效的多元化纠纷解决模式，从而大大减轻审判的工作压力，在客观上推进诉讼程序的更加精密，实现诉讼程序的充分正义，这对保障司法权威和法律秩序具有相当积极的促进作用。而仲裁证据的非讼化，对于增强仲裁的活力，促进仲裁制度的发展，具有直接的推动作用。当然，推动仲裁证据的非讼化，并非毫无根基的理论设想。我国仲裁理论研究的进步，已经为仲裁证据去诉讼化作了一定的努力；仲裁法律实践的发展，也为仲裁证据非讼化准备了必要的实证资源。因此，仲裁证据的非讼化也是具有现实可行性的。
      四、仲裁证据非诉化的路径选择
      （一）确立独立的仲裁证据机制
      证据制度，关涉到实体权利和义务关系的内容及其判定，关涉到程序进程及其结果。仲裁证据的去诉讼化，首要的当然是割裂仲裁证据法律渊源与民事诉讼证据法律渊源的核心联系，也就是说，除了证据制度中一些通用的技术性要素外，应当在民事诉讼证据制度之外制定独立的仲裁证据制度。因此，形式上仲裁证据制度应当具备以下内容：（1）证据；（2）证据规则；（3）证明主体，证明对象，证明方法，证明标准，证明责任和证明程序；（4）证据调查和判断。
      这种完备的制度规定，不仅在形式上割裂了仲裁证据制度对于诉讼证据制度的依赖，而且在实质上还能够促进独立仲裁证据制度适用理念的形成，使司法对于仲裁裁决的证据审查或者监督的法律渊源不再是诉讼证据法，而是仲裁证据法，从而彻底切断仲裁诉讼化的根源。当然，更为长久与彻底的做法是，完全排除司法对于仲裁员心证的审查职权，从而更加增强仲裁证据制度的独立性。
      （二）给予当事人更多的证明程序主导权
      仲裁证明活动中，现行机制下仲裁员拥有指挥仲裁证明进行、证据调查和认定的更多职权，其机理与民事诉讼证明类似。事实上，仲裁的自治性、开放性与灵活性，本身即为当事人获得更多证明的主导权建立了基础。更何况，仲裁裁决的国际性特点，使给予当事人更多证明的主导权也是必要的。因此，通过仲裁规则的适当约束，排除当事人主导证明的恶意，或者违反法律强制性规定、违背公序良俗的行为，则完全可以保障当事人获得更多主导权的正当性。笔者主张，关于证明程序的下述方面，如果当事人的合意并不违反仲裁规则，就应当承认其约束力：
      1.允许当事人通过协议方式排除或者接受某些证明方法，例如，当事人可以在仲裁协议达成时，同时约定排除某些主体将来作为证人；或者，当事人可以协议约定进行鉴定的鉴定机构。
      2.当事人如果在仲裁开庭审理之前，约定某些案件事实为真实，即不将该等事实作为证明对象，对仲裁庭应当具有约束力。
      3.当事人可以在仲裁规则许可的范围内选择证据规则，可供选择的证据规则既可能是该仲裁机构的仲裁规则中规定的内容，也可以是民事诉讼法所规定的内容，甚至允许选择外国仲裁机构、国际仲裁机构或者具有一定权威性的证据理论，作为特定案件适用的证据规则。
      4.应当允许当事人就证据提出的时间、方式、场合，在不违背仲裁规则或者不至于造成仲裁程序过度迟延的前提下，通过协议的方式进行选择。
      对于当事人的上述意思表示，如果出于胁迫等违反法律强制性规定的，仲裁庭应当认定为无效，并应当适时指挥仲裁程序的继续进行。
      （三）授权当事人协议选择仲裁中证明责任的分配与证明标准
      证明责任，指应由谁来承担提出证据证明待证事实的义务，以及待证事实无法得到证明时应由谁来承担该不利后果的法律负担；证明标准是针对证明对象所确立的标准，是规定证明主体对证明对象进行证明，以便衡量其是否符合证明要求所应达到的具体尺度。其中“证明主体”，实际上指的就是负担证明责任的人。因此，证明标准实质上是指负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所应达到的某种尺度，它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。当事人提供的证据达到了证明标准，我们便说，当事人履行完了他的证明责任，这意味着，当事人不可能因为该特定的待证事实的证明问题而受到仲裁中的不利益；反之，如果当事人提供的证据未能达到证明标准，我们便说，当事人的证明责任没有能够履行完毕，这意味着，当事人将因为该特定的待证事实的证明问题而受到仲裁中的不利益。
      所以，证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们是从不同的角度就同一个现象进行考察所得出来的不同概念。证明责任回答的问题是，就特定的待证事实，应当由谁提供证据加以证明；证明标准回答的问题是，就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据加以证明。证明责任确定了提供证据的主体，证明标准确定了提供证据的内容[2]。
      上述证明责任和证明标准，与当事人的举证义务有关，而作为具体证明尺度的证明标准，也有其客观性，都不属于仲裁员的心证本身，而是影响心证形成的外在因素。因此，授权当事人合意确定负有举证义务的人及证明所要达到的标准，并不构成对自由心证基本原理的侵害。所以，基于仲裁的自治性原理，只要不违背法律的禁止性规定，或者出现主观恶意等情形的，就应当给予当事人这种选择的自由。而且，根据当事人的选择进行裁决，即使可能造成一方当事人举证负担过重或者造成另一方当事人举证负担减轻，由于这是当事人自由选择的结果，并不违背程序的基本原则，当事人亦应当受其自己选择的约束。当然，如果当事人的选择超过了规则许可的限度，或者显然不符合事实真相的，仲裁庭可以不受当事人协议的约束。
      （四）规定独立的仲裁证据保全程序
      我国仲裁立法关于证据保全的规定，采取的是仲裁机构无决定权、不进行审查、仅起中间转递作用的制度模式，这已经遭到了许多批评。仲裁机构虽然是民间组织，但是，它是由国家立法赋予准司法权的机构，其裁决行为的正当性有深厚的法理基础。更何况，证据保全是在证据材料面临特别情形时，所采取的保护证据证明力的措施，未必一律需要动用国家强制力，例如对于现场状况拍摄或者记录、对证据材料进行登记、复制，对将要出国或者生重病的证人证言进行录音等，在有关主体自愿的前提下，由仲裁机构进行保全活动，既无法律问题，又无现实困难。一个类比的例子是，同样不属于国家机关、没有强制执法权力的公证机构，却依法具有保全证据的权力，实践中进行着大量证据保全的活动。所以，因为仲裁机构不具备国家强制力，就断然否定其应当具有进行证据保全的权力是不恰当的。
      因而，应当规定独立的仲裁证据保全，赋予仲裁机构决定证据保全的完全权能，具体是：（1）将仲裁证据保全改造为仲裁程序中的特别裁决程序，对于当事人的证据保全申请，由仲裁机构或者仲裁庭进行审查；（2）仲裁案件受理之后，仲裁庭组成之前，当事人申请保全的，由仲裁机构决定；（3）仲裁庭组成之后，当事人申请证据保全的，由仲裁庭决定，或者由仲裁庭委托的其中某一仲裁员作出决定；（4）保全决定作出后，如果无需采取强制措施的，由仲裁机构或者仲裁庭委托的该机构工作人员进行证据保全；（5）如果根据拟保全的证据的特点，可能需要采用强制手段或者面临其他特殊情形的，仲裁机构可以申请人民法院提供司法支持，并将保全决定书发送人民法院，收到仲裁机构申请的，人民法院应当予以协助。
      （五）赋予仲裁机构收集证据的完全权力
      我国现行法规定了仲裁机构有自行收集的权力，我国仲裁委员会的仲裁规则也都作了类似规定。但是，鉴于仲裁机构民间性的特点，其收集证据权力的实施在实践中遇到了诸多障碍，例如，证据材料为有关国家机关保管、持有证据材料的为案外人，在这些情形，如果有关单位或者个人拒绝提供的，仲裁机构无能为力。这就必然给仲裁程序的进行造成障碍，使仲裁程序的正义性甚至仲裁的生命力都受到不同程度的损害。
      因此，仲裁机构依法收集证据的权力加强，并增加必要时获得司法机关给予支持的机会，是解决问题的关键。其实，在国外的仲裁制度中，就有司法支持仲裁机构收集证据的规定。例如，加拿大《商事仲裁法案》第25条规定：“法院在取证上的协助：仲裁庭或者仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大的主管法院协助取证，法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足此请求。”联合国拟定的《国际商事仲裁示范法》第27条规定：“在获取证据方面的法院协助：仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国主管法院协助获取证据，法院可以在其权限范围内并按照其获取的证据的规则的规定执行上述请求。”
      结合国外的经验与我国的实践状况，应当规定在证据材料为案外人持有时，不管它是国家机关、企事业单位法人、其他组织，还是自然人，仲裁机构都有权作出证据调查令，要求该人提供相关证据。该人拒绝提供的，仲裁机构可以将证据调查令发送人民法院，申请人民法院依据该调查令强制该人提供；法院收到仲裁机构申请的，即应按照申请，协助仲裁机构收集证据[3]。
 
 
 
注释:
  [1]参见《2008年全国各仲裁委员会受理案件情况》，http：//www.china-arbitration.com/news.php？id=1634，中国仲裁网2009年4月14日。
  [2]参见江伟：《证据法学》，法律出版社1999年版，第108—109页。
  [3]当然，完全的权利并不意味着绝对的权利。为了平衡保护公共利益和其他人的合法权利，对于涉及国家秘密、案外人商业秘密或个人隐私的证据，由人民法院根据法律授权决定是否调取相关证据。