仲裁证据的非诉化及其路径选择

关键词: 仲裁证据/非诉化/诉讼化/仲裁制度

内容提要: 我国存在仲裁证据诉讼化的制度现实，造成了诸多弊端，为了消除弊端、实现仲裁制度的价值、促进仲裁发展，应当通过确立独立的仲裁制度，增强仲裁当事人的证据主导权利的途径，推进仲裁证据的非诉化。
 
 
      仲裁证据制度是仲裁制度的核心内容，不过，仲裁法并没有关于仲裁证据的系统规范，其关于仲裁证据的规定仅有四个条文，分别是举证责任、鉴定、仲裁机构收集证据的权力和证据保全，证据制度的其他内容则由仲裁规则加以规范，而仲裁规则的制定需要依据仲裁法和民事诉讼法。但是，多数仲裁委员会制定仲裁规则时，在有关证据制度的条文方面仍然“惜墨如金”。就形式与实质内容而言，仲裁法及仲裁规则所规定的内容并没有超越民事诉讼法的规定，仲裁证据与民事诉讼证据出现了同质化的现象，仲裁证据呈现出诉讼化的制度特征。至于作为衡量仲裁证明活动是否符合法律规定的证明要求的仲裁证明标准，是仲裁制度中针对仲裁员心证形成具有重要影响作用的具体法律规范，我国仲裁法对其并没有明确规定，而从现有法律规定的精神实质来看，完全可以说仲裁证明标准适用的就是民事诉讼的证明标准。从仲裁的法律实践来看，仲裁机构、仲裁员、人民法院似乎集体失语，大家当然地在仲裁中直接适用民事诉讼证据制度的有关规范，这似乎也成了某种习惯。而理论界更多关注的是仲裁证据保全和仲裁机构收集证据权力，而不是仲裁证据的本体，缺乏仲裁证据去诉讼化的充分理论准备。
      一、仲裁证据诉讼化的弊端
      （一）忽略了仲裁证据与诉讼证据的区别
      1.仲裁证据和诉讼证据所依存的制度不同。民事诉讼证据属于民事诉讼制度的范畴，仲裁证据依存于仲裁制度，两者有不同的历史发展轨迹，仲裁证据的制度化发展与近代国际贸易的发展密不可分，相比民事诉讼证据而言更具国际性。
      2.仲裁证据与民事诉讼证据所要证明的案件事实不同。民事诉讼证明主要是证明民事案件事实、以及其他依照民事诉讼审理的案件事实。仲裁证明是用来证明仲裁案件事实的，仲裁案件主要是平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，其中又以商事主体间的商事纠纷居多，与民事诉讼所要解决的争议不同。
      3.仲裁证明与民事诉讼证明的程序不同。仲裁证明依照仲裁证明程序进行，民事诉讼证明按照民事诉讼证明程序进行，这两种程序的原理和具体规则都不同，体现的精神实质和当事人的权利也不同。
      4.仲裁证据和民事诉讼证据的规范依据不同。仲裁证据要遵循仲裁法的规范，也要受制于进行仲裁所遵循的仲裁规则，甚至可能会因当事人的选择而适用其他的，如国际仲裁组织的仲裁规则。民事诉讼证据受制于民事诉讼法及其司法解释。
      5.仲裁证明活动与诉讼证明活动的辅助手段不同。民事诉讼证明是民事诉讼程序核心构成内容之一，证明主体之一的人民法院作为国家司法机关，享有一系列的司法权力，具有履行职责的必要强制权力。仲裁证明中的仲裁机构是民间机构，不具有司法权力，也不得采取强制措施，在遇到障碍或者其他必要情形时，往往只能请求司法机关的支持。
      （二）不能满足仲裁制度自身的功能目标
      仲裁与近代商业发达与贸易交往繁多的经济条件有关，特别适应了商事主体寻求第三方主持解决纠纷而又不失其自主权利的纠纷解决机制的需求。仲裁的特点决定了其不像诉讼那样具有管辖权上的强制性、程序上的非选择性，同时又决定了仲裁裁决具有类似判决那样的既判力，比之诉讼，更能满足那些需要更多意思自治权利、需要更多灵活性、需要更多国际性和包容性的商主体的要求。在因商事贸易发生的纠纷中，商主体的纠纷非常复杂，既可能涉及行业习惯、国际惯例，还有可能涉及商事主体之间今后关系的维护、正常商业秩序的维持，甚至是既不同于一国立法精神的又不违背公序良俗的某种内在的商业灵魂，这时，诉讼要求法律适用的统一性、强制性和严格依法性，可能并不是恰当的。因此，可能更多地需要纠纷解决的妥当性而不是严格的法律性，此时，仲裁比诉讼就更具吸引力。但是，如果仲裁的核心部分仲裁证据的诉讼化严重，这就会使仲裁更像是换了一种名称的“诉讼”，无非是“旧瓶装新酒”而已。这样，就会严重削弱仲裁制度自身的制度功能，无法满足人们对于多元化纠纷解决机制的需求。其实，诉讼的功能目标更多的是实现一国实定法所体现的公正价值和秩序价值，而仲裁不仅仅是置于一国实定法背景下的功能考量，其不应完全受制于实定法，而更多的是尊重商主体的自治权利，尊重更大范围的商事活动规则，甚至是国际商业习俗的精神。仲裁与诉讼这种差别的功能追求，能够给人们带来选择的实质可能性，但是，在仲裁证据诉讼化的情形下这种可能会荡然无存。
      （三）法律渊源的冲突与不足
      我国当前的仲裁证据制度的法律渊源处于极为尴尬的境地：首先，从法律的逻辑性来说，仲裁证据制度应当遵循仲裁法和民事诉讼法的规定，但是民事诉讼证据制度不能直接适用于仲裁证据。其次，民事诉讼证据制度适用于仲裁证据，需要通过仲裁规则这一桥梁，但是仲裁规则对于仲裁证据的规范较少，其没有满足这样的制度要求。法律渊源的这种矛盾，导致了一种奇怪的现象：从终极的意义上，仲裁证据诉讼化的制度现实要求仲裁证明受民事诉讼证据制度约束；但是，这种约束效果是通过撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度发挥最终影响力的，在仲裁证明过程中，对于仲裁证明的约束显得是间接的。因此，在一般的仲裁证明程序中，关于仲裁证据的规范程度是欠缺的，缺乏有效的规范机制。
      （四）当事人的程序保障欠缺
      仲裁程序中当事人的程序保障权利，可能通过两种机制实现：其一是细致的规范约束，通过规范排除仲裁员的恣意，以保障程序的公正，使当事人的权利免受侵害；其二是通过授权机制实现，即给予当事人较多的程序权利，并使这些权利能够有效约束仲裁机构和仲裁员，实现法律关系动态发展中的当事人程序保障权。就原理来说，仲裁更应当选择的是第二种权利保障机制。但是，目前的情形是，有关仲裁证据既缺乏明确细致的规范依据，又没有给予当事人足够的程序权利，仲裁证明程序自身不能有效排除程序的恣意，而只能借助于撤销仲裁裁决制度和不予执行制度，缺乏程序应有的自治精神，难以保障仲裁程序的正当性。
      （五）削弱了仲裁的制度吸引力
      通常而言，在仲裁裁决与诉讼判决都具有终局确定力和执行力的前提下，仲裁相较于诉讼，因为在程序上具有灵活性和开放性，在纠纷解决上更具有自治性和契约性，在结果上更具有妥当性和国际性、包容性，因而即使仲裁管辖权不像法院裁判权那样具有法的强制性，仲裁依然能够生存、发展并且生机勃勃，具有强大的生命力。但是，由于仲裁证据诉讼化造成的仲裁更像是“简化了的民事诉讼”，大大削弱了仲裁对人们的吸引程度，影响了仲裁的活力与发展。这一问题是仲裁实践所面临的突出困境之一。事实是，在我国，相比于当前经济、贸易纠纷迅速增多，民事诉讼案件数量增长较大的情形，仲裁机构受理案件的情况却不尽如人意，仲裁的发展远远没有达到制度目标，仲裁制度并没有如预想般地那么具有吸引力[1]。
      二、仲裁证据诉讼化的成因
      （一）传统的程序理论观使然
      就程序原理而言，虽然传统理论认为，仲裁与民事诉讼是不同的程序制度，性质上也有不同，但是，它又不可避免地承认仲裁与民事诉讼都是一种解决民事纠纷的程序制度，二者应当具有着共同的原理，并且，在我国，制度哲学中统一化的思想占有优势地位。因此，反映在制定法上，仲裁证据的诉讼化就是其结果。再者，我国传统法学理论强调实体正义，重视程序法的工具价值而轻视甚或否定程序法的独立价值，所以认为仲裁与诉讼虽然是不同的程序，但是，不应当以程序正义的理由凌驾于实质正义之上，即就一特定的争议来说，仲裁证明与诉讼证明所发现的案件事实应当是相同的，从而认为仲裁证明标准与诉讼证明标准具有同质性。这种传统的程序原理观使得仲裁证据诉讼化成为必然的制度选择。
      （二）制定仲裁法时实践经验不足
      当制定仲裁法时，由于它在我国是第一部仲裁法典，而且仲裁法所确定的仲裁制度与此前我国实践中的仲裁制度之间有较大差别，可以说，我国制定现行仲裁法时尚缺乏足够的商事仲裁实践，当然，也谈不上有多少仲裁证据的实践经验可以借鉴。何况，制定仲裁法时，我国的社会主义市场经济体制尚处于初步建立和发展的阶段，市场经济的成熟程度较低，当时我国对外交往与国际经济贸易也没有现在发达。因此，仲裁法对仲裁证据制度采取了极为审慎的态度，没有试图摆脱诉讼证据的规范，当然也不会制定一些新的、由仲裁制度自身规律所决定的应有规范。
      （三）受关于仲裁性质认识的影响
      1994年制定仲裁法伊始，即考虑到了建立现代仲裁制度、与国际接轨的问题，因此特别突出了仲裁的民间性，使仲裁权与行政权脱钩。因此，考虑到仲裁保全措施的强制性，仲裁法没有给予仲裁机构在仲裁证据保全方面的实质权力，对于当事人的证据保全申请，仲裁机构不进行审查，仅是转交于相应的人民法院，依诉讼证据保全的规则由人民法院审查、决定并实施。
      （四）既有司法理念的影响
      仲裁实践中，虽然仲裁员的来源与知识背景是非常广泛的，但是，毕竟我国是成文法国家，抽象的法律规范与概念出发型的法学逻辑体系，仍然影响到仲裁员法律适用理念的形成。法官对于仲裁裁决内容的实质审查机制，使法官的司法理念对于仲裁员心证形成有着潜在的影响。按照这样的理路，在仲裁证据领域，现实中很难有独立理念的养成和发展，仲裁证据的诉讼化也是理念使然。
      三、仲裁证据非诉化的理论阐释
      仲裁证据的非诉化，也可以称为仲裁证据的非讼化、独立化，是仲裁证据诉讼化的反面，就是要去诉讼化，建立独立的仲裁证据机制。
      （一）消除仲裁证据诉讼化的弊端
      作为诉讼化反面的非讼化，仲裁证据的非讼化首先指向的是诉讼化的弊端。可以合理地推论，在制度上确立独立的仲裁证据体系，理念上形成独立的仲裁证明原理，承认仲裁证据不同于诉讼证据的实质内核，承认仲裁证明事实与诉讼证明事实之间差别所具备的正义性，实现仲裁证据的非讼化，必会推动仲裁程序的非讼化，从而消除仲裁证据所带来诸多问题。因此，消除仲裁证据诉讼化的弊端，是仲裁证据非讼化的直接源动力。
      （二）实现仲裁制度的价值目标
      制度的价值是以制度与人的关系作为基础的，是制度对于人的需要的满足。诚然，仲裁制度有着诸多的价值追求，其中，相对诉讼所体现的特殊性价值主要有：（1）自治价值，以民间性质的仲裁机构裁决纠纷，并使之充分尊重当事人的意思自治，使仲裁体现了市场经济条件下群体自治权得到尊重，并有了实现的有效制度模式；（2）纠纷解决的专业性与妥当性，仲裁规则本身很多方面即体现了商事交往、经济贸易的特点，并且，仲裁员来源的开放与广泛，比之诉讼的严格适法性，以及职业法官相对固化的知识理念，更能适应社会分工的现实与纠纷复杂多变的特点，保证仲裁裁决的专业性、妥当性；（3）对当事人自治权利的充分尊重，也增加了仲裁的程序保障价值，强化了程序的正当性，减轻了裁决结果所可能带来的社会风险、道德风险以及冲突继续的效能风险；（4）满足解决国际性民商事纠纷的需要，现在全球一体化的进程与全球贸易的发展，使带有国际因素的民商事纠纷大大增加，寻找恰当的制度机制解决国际性的民商事纠纷，是制度构建中的重要环节，而仲裁的灵活性、自治性、法律适用自主选择的宽泛性、执行力的国际公约保障，都使仲裁优于诉讼。
      无疑，随着仲裁证据非讼化的实现，仲裁制度将更能适应社会专业化程度越来越强的趋势，促进市民社会群体自治的实现，并最终促进仲裁价值目标的达成。