论清代九卿定议——以光绪十二年崔霍氏因疯砍死本夫案为例
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
第一类即妻子因疯殴死本夫的。
第二类是本夫捉奸，以及本夫、本妇之有服亲属捉奸，杀死犯奸有服尊长的。[17]另，本夫本妇之祖父母、父母，如捉奸杀死奸夫，倘若被杀奸夫系有服尊长，仍按本律拟罪，但同时参照本夫捉奸例，“夹签声明，分别递减。”[18]该条例之“夹签声明”，则明确可认为是声明“九卿定议”。
第三类是有服尊长强奸卑幼之妇未成，被本夫、本妇及其有服亲属忿激致毙，均可“夹签声明，奉旨敕下九卿核拟。”[19]
除这三类之外，其余所谓的“夹签”，则不一定皆为“九卿定议”。如“子孙过失杀祖父母、父母，及子孙之妇过失杀夫之祖父母、父母”之例规定：法司“夹签声明，恭候钦定，改为拟绞监候。”[20]这是三法司夹签，由皇帝决定减为监候的。
另有夹签后，是否减等并不预设，端赖皇帝临时决定的，如“因疯致毙期功尊长”之例，规定：“准其比引情轻之例，夹签声请，候旨定夺。”[21]又如“殴死本宗期功尊长”之例，如果案内有卑幼实系被殴，情急抵挡，无心致毙尊长等情轻情节，法司会同督抚核覆，“亦照本条拟罪，核其所犯情节，实可矜悯者，夹签声明，恭候钦定。”[22]
综上，我更愿意将“夹签”制度视为刑部和内阁刑科之间，在处理特殊的服制命案时，因长期工作默契而形成的惯例制度，只因长期施行，渐渐地表现在了例文中。刑部和内阁官员对于例文中所规定“夹签”的适用范围和使用方法，是很熟悉的，因为例文中规定的“夹签”情况本就不多。而由法司或内阁“夹签”以启动“九卿定议”的情况就更少了。
但是，更重要还不是例文中规定的“夹签”种类，“夹签”和“九卿定议”制度的重要性在于，它们是解决律例规定之外的案件，达到法外衡情，将案件处理得“惬于人心”的最重要手段。关于这一点，通过光绪十二年另一个进入到“九卿定议”程序的刘士江施放洋枪误杀胞兄刘士海案，或许更能说明问题。
该案中，刘士江在与他人打斗中施放洋枪，不想误杀其胞兄刘士海。按照清例：“因争斗擅将鸟枪竹铳施放杀人者，以故杀论。”[23]这样，刘士江误杀胞兄的行为，就成了故杀胞兄。从光绪十二年12月16日的三法司题本看，奉天将军的拟律为凌迟处死，三法司仍拟律为凌迟处死。[24]但三法司的题本封面有红色字体“九卿定议具奏”，内有“九卿定议具奏”的批红，说明这个案件已经进入“九卿定议”程序。那么，之前这个案件也当然是经过“夹签”的，只是不清楚是否为“夹双签”。
刘士江施放洋枪误杀胞兄一案，应否“夹签”和“九卿定议”，律例并无明文规定。但这个案件的处理，将有可能成为“成案”，继而可能成为“条例”。这似乎能够帮助我们理解“夹签”和“九卿定议”制度的性质，它们的意义，并不仅仅是律例中对它们有所规定那样简单。事实上，不是条例在规定它们，而是它们在创造条例。也就是说，“夹签”和“九卿定议”制度是创造法律的制度，启动“夹签”和“九卿定议”，不仅仅是启动了一项司法程序。司法是对现行法的适用和解释，就此而言，清代的“三法司核拟”已经能够承担这一任务。到了“三法司核拟”这一阶段走完时，运用现行律例量刑的工作已经走完了。“三法司核拟”的结果，就是适用现行律例的最终结果。
但是，严格适用现行律例，可能会产生很荒唐的结果。判决很可能会“不惬人心”，不合天理人情，比如，说刘士江有致胞兄于死地的主观故意，这是无论谁也不服的。因此，只能启动一项完全不同于解释现行法的制度，这就是“夹签”制度和“九卿定议”的主要作用所在。因此，一方面，“九卿定议”是清代有法外量刑情节的服制命案所需履行的特别司法程序，另一方面，考虑它的判决可能在纂例时成为条例，它又可以视为一项准立法程序。
结语
以当今的刑法理论来看，清代的“九卿定议”制度，更像是一种“法外量刑”制度。我国现行《刑法》第63条2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是一条典型的“法外量刑”的条款。条款所规定的“不具有本法规定的减轻处罚情节”，唯有最高法院享有解释权。但是，根据这一条款和核准程序而作出的判决，仍是一种司法结果。“九卿定议”与现代刑法所谓的“法外量刑”，既有相同，又有不同的地方。相同的是，“九卿”的地位就相当于“最高法院”，只有它能“核准”一种不具有现行法规定的减轻处罚情节；而不同的是，由于清代的纂例制度，经“九卿定议”，并经皇帝“依议”的案件，将很可能纂入条例，成为成文法，因此，“九卿定议”部分地履行着立法的职能。
通过研究“九卿定议”制度，可以帮助我们更加深入地了解清代刑事司法制度的特征。重大的刑事案件，从督抚以下各级官员到刑部以至于三法司，均只有严格援引律例的规定，不得越雷池一步。《大清律例》中有“断罪引律令”条，不但官司断罪不引律例有罪，且即使是皇帝特旨断罪，临时处治者，只要未纂为定律，就不得引比。其条例云：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”
通过查阅刑科题本，也可以很清楚地看到，各级官司在刑事案件的办理中，尚未有敢于抛开律例或背离律例去拟律者。关于“九卿定议”的研究，一方面说明了，清代刑事司法是如何“法外施恩”的；另一方面，通过比较“九卿定议”与“三法司核拟”，我们发现，除服制命案中有“九卿定议”和“恭候钦定”这两个细小的口子，各级有司均须严格征引律例以拟律。重大的命盗死刑案件如此，次一等的减流案件等也莫不如此。稍有拟律不当，即遭刑部严驳，如在刑科题本中常可看到内阁刑科的一种批红：“刑部所驳甚是。余依议”。这样一种司法体制，不管是否在客观上得到了公正的结果，但从主观意图上说，这种体制对下级官吏抱有严重的不信任态度，它试图严格控制下级官吏的司法行为，杜绝官吏在案件处理中高下其手的机会，以保证案件结果的公正性。所以，从刑事司法程序和档案中来看，在适用法律方面，认为清代官员在刑事案件的办理中可以恣意妄为的观点，是一种想象的产物。
下级官吏只能严格地拟律，“九卿”等大臣可以在特殊案件的解释中突破律例的限制，提出解决问题的办法，最后由皇帝决定是否采纳大臣的建议，等等。这种司法模式，在中国历史上并不是特殊事物，清代如此，清以前直至秦汉，小的枝节或有差异，但大框架仍如此。这种模式，《晋书·刑法志》中引用刘颂的话，早已归纳论述得很透彻了：
“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”
又曰：
“天下万事，自非斯格重为，故不近似此类，不得出以意妄议，其余皆以律令从事。然后法信于天下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。人主轨斯格以责群下，大臣小吏各守其局，则法一矣。”
这些描写，可能会有人只将其看作刘颂的个人观点，其实，它能够进入正史之《刑法志》，已经证明它就是古代君臣推崇的政治观和法律观。重要的是，秦以后的司法体制是按照这种观念去规划的。看到这一点，就不难理解“三法司核拟”、“九卿定议”和“恭候钦定”之间的关系了。“三法司核拟”仍是“令主者守文”的层面，即官吏不得“以意妄议”；“九卿定议”则体现了“大臣释滞”，只不过在清代，“大臣”的个体性消泯了，代之以9个中央机构的共同意见；最后，“恭候钦定”则与“人主权断”是同一种表达句式。
当然，在严格拟律的文书下面，可能隐藏着龌龊的交易，可能掩盖着野蛮的行径，这是毫不足怪的。有足够的理由怀疑：清代的大臣小吏们是否真的“各守其局”？是否在现实生活中循规蹈矩，不敢以权谋私？这些问题，促使我们认识到，需要利用更广泛的资料，方能更加接近历史的真面目。但无论如何，中国古代的司法不是一个荒诞的制度，更不是像有的学者所谈论的那种带有妖魔气味的制度。将中国古代司法妖魔化，并最终使得古代的司法传统变得不可理解，这既是中国法制史研究滞后，未能够提供充分合理的解释而造成的；又是长期因政治意识形态的需要而宣传灌输的结果。妖魔化的想象，说明我们与研究对象之间已经太陌生了，以至于留出了广阔的想象空间。
中国古代司法当然不是宪政下的司法，更不是民主体制内的司法。这是没有异议的。不过，当人们迫不及待地要在各种场合下说出这些命题时，究竟意味着什么？
更多的人是带着已经成熟的想象去学习中国法律史。与其说他们希望从中国法制史中学到什么，毋宁说他们希望迅速地从这种学习中得到某些证据。所以，他们总是浅尝辄止，或者说，他们只是一边浏览一边切割“证据”。历史之所以具有价值，是因为可以使某些人的想象得以腾飞。
这样，就毫不奇怪地听到各种法律人的嘴里冒出以下话语：“古代就是这样”；“古代和今天是一样的”。接下来是更加奇怪的逻辑：因为古今是如此相似或相同，所以，今天的一切都是古代造成的。和很多人一样，我在很多方面承认那个前提，但我看不到前提和结论之间具有实质性的因果关系。要证明这两种现象之间具有因果关系，仅仅证明它们在时间上有延续性，是远远不够的。但就是这种愚蠢的言说，居然被津津有味地长期流传。
笔者想提醒的是：当下的一切首先要从当下找原因，然后再从离当下不远的时空中去找原因。事实上，当下的诸多现象，大多通过一些世人皆知的原因，就可得到合理的解释，但对许多人来说，他们对真正的原因三缄其口，而更愿意把一切责任轻松地推到古人的身上。，笔者觉得，这至少可以说是一种怯懦。
注释:
[1]郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第24—34页、第151—153页。
[2]那思陆：《清代中央司法审判制度》，（台北）文史哲出版社1992年版，第381—418页。
[3]徐珂：《清稗类钞·爵秩类》，中华书局1984年版，第1321页。
[4]胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，中国公安大学出版社1994年版，第12页。
[5]（清）薛允升：《读例存疑》卷四十九《刑律·断狱下》，黄静嘉编校，（台北）成文出版社1970年版，第1241页。
[6]中国第一历史档案馆收藏，《刑科题本》光绪十二年·卷85号。
[7]《清史稿·职官志二》。
[8]“国初，刘余佑《请革带地投充疏》，有‘御状、鼓状、通状纷争无已’语。鼓状即登闻院之状，通状即通政司之状。雍正初，登闻院改隶通政司，其后控诉者赴都察院及步军统领衙门，外藩赴理藩院，遂无所谓鼓状、通状矣。”（徐珂：《清稗类钞·狱讼类》，中华书局1984年版，第975页。）
[9]同前注[1]，郑秦书，第150页。
[10]同前注[1]，郑秦书，第151—153页。
[11]同前注[1]，郑秦书，第151页。
[12]同前注[1]，郑秦书，第152页。
[13]我的这个推测还有一个旁证，郑秦先生去世前，一直致力于与档案馆的同志合作整理清代的服制命案，其成果后来得以出版（见《清代的“服制”命案——刑科题本档案选编》。中国政法大学2000年版）。我相信，如果假以时日，对于服制命案中的特殊程序，他或许会发表更为系统的见解。
[14]同前注[4]，薛允升书，卷三十四《刑律·人命三》，第860～861页。
[15]（清）祝庆祺：《刑案汇览》卷三十二《戏杀误杀过失杀伤人》“因疯及误杀夫之案向不夹签”。
[16]同前注[4]，薛允升书，卷三十四《刑律·人命三》，第861页。
[17]《大清律例·刑律·人命一》“杀死奸夫”条例：“本夫捉奸，杀死犯奸有服尊长之案，除犯时不知，依凡人一例定拟，及止殴伤者，仍予勿论外；若于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，或奸所而非登时，及非登时又非奸所，或已就拘执而杀；如系本宗期功尊长，均照卑幼殴故杀尊长本律拟罪，法司夹签声明，奉旨敕下九卿核拟，量从末减者：期亲，减为拟斩监候；功服，减为杖一百，流三千里。”见同上注4，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·二三，第799页；又，“本夫、本妇之有服亲属捉奸，杀死犯奸尊长之案”，见同前注[4]，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·二七，第804页。
[18]同前注[4]，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·二八，第805页。
[19]同前注[4]，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·三一、二八五·三二，第806～807页。其中，条例二八五·三一有“均照殴死尊长情轻之例，夹签声明”等语，虽未明确指明“九卿核拟”字眼，但既然“照殴死尊长情轻之例”，即参照“本夫捉奸杀死犯奸有服尊长”之例，夹签亦当作声明九卿核拟。
[20]同前注[4]，薛允升书，卷三十四，条例编号二九二·一一，第856页。
[21]同前注[4]，薛允升书，卷三十四，条例编号二九二·二○，第862页。
[22]同前注[4]，薛允升书，卷三十六，条例编号三一七·七，第936页。
[23]同前注[4]，薛允升书，卷三十三，条例编号二九○·一九，第844页。
[24]同前注[5]，薛允升书。