中国法制现代化诸问题研究
关键词: 中国法制现代化/法制的作用/和谐社会/途径
内容提要: 在对中国法制发展的研究中，首先必须关注的是中国法制现代化中的三个重要时期:旧中国租界首先出现现代法制;自20世纪初始，中国政府通过法制改革来推进华界的法制现代化;近30年来，中国法制现代化在改革创新中逐步走向完善。这三个时期体现了中国法制现代化的起点、发展和臻于完善的三个阶段。现代法制在构建和谐社会中有着重要的作用，具体表现为:可以规范人的行为，实现社会和谐;可以调控人的行为，促进社会和谐;可以惩治犯罪，维护社会和谐等。目前，在推进法制现代化中也遇到一些困难，十分不利于现代法制建设;克服途径在于不断营造法制环境，大力提倡现代法制文化，充分发挥地方立法的作用等。
一、中国法制现代化中的三个重要时期
中国从出现现代法制到发展成为今天的现代法制，前后历经了160余年，其中有三个十分重要的时期。
1. 1中国租界首先出现现代法制
在中国大地上，首先出现现代法制的，是在中国租界，时间在19世纪中叶。鸦片战争失败以后，中英两国签订了《中英南京条约》，其附件《中英五口通商章程》规定，在中国开放的五个通商口岸中，设立租界，实行领事裁判权。[1]1845年，《上海土地章程》颁行。从内容上看，这个章程已具有现代法规的性质，其取名、结构、内容、语言等均已具备了现代法规的特征;它对上海租界的设立、租地、管理机构等都作了明文规定。1846年，上海英租界出现了。这个租界的当局具有自己的立法权、司法权和行政管理权。至此，现代法制率先于中国其他地方落户在上海英租界。1863年，英租界与美租界合并，成立了公共租界。至19世纪末20世纪初，上海公共租界已颁行了不少现代法规，形成了自己的法规体系，其中包括:《工部书信章程》(1893年)、《公共租界工部局中式新房建造章程》( 1901年)、《公共租界工部局治安章程》(1903年)等等。[2]
继上海公共租界之后，上海的另外一个租界，即法租界，也在20世纪以前就使用了现代法制。1849年4月，根据中法《黄埔条约》的规定，法国领事敏体尼(Montigny)与上海道台麟桂签署了租地协议，上海法租界出现了。它与上海英租界差不多，也具有在法租界的立法、行政与司法权，于是法租界的现代法制也诞生了。在20世纪初以前，上海法租界也颁行过一些现代法规，比如《公董局组织章程》(1866年)、《法租界公董局警务路政章程》(1869年)等等。上海法租界的法制也是上海那个时代所出现的现代法制的一个组成部分。
除了上海租界制定和实施现代法制以外，中国其他城市的租界也先后颁行过现代法规，从而进人了法制现代化的行列。在天津，英、美、法三国分别于1860年设立了自己的租界，均位于海河西岸的紫竹林村一带，故又被称为“紫竹林租界”。[3]之后，天津租界范围又有扩大，德、日、俄、比利时和奥地利等国也分别在那里取得了租界。1861年，英国首先在汉口建立了租界;自1895年起之后的3年中，德、俄、法、日等4国也相继在那里取得了租界。[4]这些租界也都在20世纪以前就制定了现代法规，适用现代法制。天津英租界于1877年前制定的《英国租界现行规则》和汉口英租界于1896年以后制定的《英租界捕房章程》等都是如此。[5]可见，中国租界率先于中国其他地区而建立了现代法制，是中国法制现代化的先行地。
1. 2自20世纪初始，中国政府通过法制改革来推进华界的法制现代化
从20世纪初开始，中国的清政府、北洋政府和南京国民政府等都先后推进过中国的法制现代化进程。20世纪初，清政府实行“新政”，推行法制改革。这一改革的目标是在中国的所有华界都实现法制现代化，适用现代法制;这一目标是通过不断引进西方的现代法制、废止相应的传统法制来实现的。也就是说，通过移植西方的法制，来推动中国法制的西方化，西方法制的中国化。为此，清政府采取了一系列措施，其中包括:派留学生到日本、西方国家学习现代法制和法学;派政府官员到日本、西方国家考察现代法制;组织翻译、出版日本、西方的法学著作和法律;邀请日本、西方国家的法学专家、教授到中国来讲学、帮助制定中国现代的法律等等。[6]清末的法制改革取得了一定的成效，宪法性文件和一批现代法律陆续颁布，其中有:《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》和《大清新刑律》、《商人通则》、《公司律》、《破产律》、《法院编制法》等等。同时，一些现代的法律原则和制度也开始在中国施行，罪刑法定、自由心证、审判公开、言词辩论等一些法律原则和正当防卫、紧急避险、公诉、律师等一些制度都是在这一阶段进人中国人的视野。[7]中国华界的法制现代化从20世纪初就启航了。
北洋政府也颁行过一些现代法律、法规。比如，《中华民国宪法》、《暂行新刑律》、《戒严法》、《治安警察法》、《公司条例》、《商人通则》等等。可见，中国法制现代化的进程在北洋政府时期并没有中断。南京国民政府加快了法制现代化的建设，于20世纪30年代基本实现了法制现代化，中国的现代法制基本建立了起来，其主要标志之一是“六法全书”的出台。它由宪法和五个部门法组成，其中又由法典(除行政法典以外)、相关法规、判例和解释例构成。这个六法体系就是学习和借鉴了德国、法国和日本等一些现代法制国家的法律体系。比如，《中华民国民法》中有90%左右的内容袭用了《德国民法典》的规定。[8]在以后的10余年时间里，中国的这一法制现代化继续演进、成熟。
在这里，还须指出的是，中国革命根据地人民民主政权的法制也是现代法制。其法律体系、法典的结构、原则和制度等都基本达到现代法制的水平。尽管在具体内容方面与南京国民政府法制有较大差别，然而还是属于现代法制的范畴，具备现代法制的基本特征，也是中国法制现代化的一个组成部分。
1. 3近30年来，中国在法制现代化方面取得了巨大的成就
近30年来，也就是改革开放30年来，中国的现代法制有了前所未有的发展，法制现代化的进程驶人了快车道。如今，我们已经建立起中国特色的社会主义法律体系，宪法与民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法等法律部门都已俱全。据统计，至2009年初，中国现行有效的法律共有229件，行政法规近600件，地方性法规7 000多件，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例600多件。[9]这些法律法规已涵盖了国家经济、政治、文化、社会生活等的各个方面，可以基本做到有法可依，也能基本满足社会发展的需要了。
与此同时，中国的司法体制也稳步向前发展。中国已建立了各级人民法院3 558个，[10]以及与之相对应的人民检察院。人民法院受理的各种案件数量也有很大的增加。据统计，2008年各级人民法院受理的各种案件达10 711 275件(含上年未结案806 687件)，审结、执结各类案件9 839 358件，审结案件数是1978年的19. 5倍。[11]同时，司法人员的素质有了显著的提高。2008年统计数据显示，我国各级检察人员具有本科以上学历者已占72. 1 %，而在2002年这一比例仅为39%。[12]
此外，司法改革也在稳步推进。在第一、二个人民法院《五年改革纲要》中，共涉及89项改革任务。目前，这些任务都已完成，其中包括:死刑案件的复核权收归最高人民法院;再审制度的事由法定化、明细化，操作性增强;执行制度进行了改革;最高人民法院和中级人民法院完善了审判委员会制度，设立了刑事、民事、行政专业委员会，还将审判委员会的会议制改为审理制，等等。[13]这些改革直接推动了司法公正，有利于提高司法效率。
由上述发展脉络来看，这三个时期分别体现了中国法制现代化的起点、发展和臻于完善，是中国法制现代化过程中十分重要的三个时期。
二、中国现代法制在构建和谐社会中的重要作用
当前，中国现代法制的一个重要作用是要构建和谐社会，具体表现在这样三个方面。
首先，可以规范人的行为，实现社会和谐。法制的内容按照和谐社会的要求进行设计，只要大家都认真适用法制，这个社会便会实现和谐。即使有不和谐行为存在，也以和谐社会的最低可承受程度为底线，否则社会的和谐就会受到冲击，甚至被打破，变为不和谐。当今世界上出现的恐怖犯罪就是社会中的不和谐因素，所以世界各国都在打击这一行为。法制的重要作用就在于根据和谐社会的需求，规范人们的行为，使人们的行为都按照法制的要求去实施，从而达到社会和谐的目的。从古今社会发展来看，规范人们行为的除了法律手段外，还有宗教、伦理和政策等;不过相比之下，法制有其独特的优越性:法制所规定的内容非常具体，具有很强的操作性;它由国家制定或认可，是国家意志的体现;它被违反以后，行为人还会依法受到处罚，具有最强的强制性;它可以被反复适用，具有明显的反复适用性，等等。这些优越性所形成的合力，为其他行为规范所不及。比如，宗教的适用对象是信教人员，缺少广泛的适用性;伦理的内容比较笼统，缺乏可操作性;政策的制订没有经过立法机关，往往不具有国家意志性等等。
其次，可以调控人的行为，促进社会和谐。 法制的水平。尽管在具体内容方面与南京国民政府法制有较大差别，然而还是属于现代法制的范畴，具备现代法制的基本特征，也是中国法制现代化的一个组成部分。这种调控的内容是多方面的，但是非常重要的一个层面，是调控强者与弱者之间的关系。通过法律手段的调控，可以缩小强者与弱者之间的差距，使弱者能在社会中有一席之地，实现实质平等，从而缓和强弱之间的矛盾，促进社会和谐。一般而言，法制社会追求公平，但越是公平的法律，造成的后果可能越不公平，因为人们所处的地位不同，可以利用的资源也不同。在这种情况下，国家可以通过制定一些专门保护弱者的法律，来提高保护他们的力度，使弱者的地位有所提高，从而更接近于强者一些。比如，我国关于保护妇女儿童的规定，有利于提升他们的弱势地位;关于法律援助的规定，有利于维护贫困群体的诉讼权利;关于税收的规定，就有利于缩小贫富差距，实现较为合理的社会分配，等等。
最后，可以惩治犯罪，维护社会和谐。一个社会不可能没有不和谐因素，这些因素会不同程度地威胁社会的和谐;其中，犯罪行为严重危害了社会的正常秩序，对和谐社会的冲击最大。比如，危害国家安全的犯罪直接危害了国家的主权、领土完整与安全;危害公共安全的犯罪严重危害了他人的生命、健康或重大公私财产的安全;破坏社会主义市场经济秩序的犯罪则严重违反了国家市场经济管理的规定，破坏和扰乱了市场经济秩序，妨害了国民经济的正常发展;侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪则侵犯了他人人身以及与人身直接相关的权利，或剥夺、妨害了公民自由行使其依法享有的管理国家和参加社会政治活动及其他的民主权利;渎职犯罪因为国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，妨害了国家机关的正常管理活动，致使公共财产、国家与人民的利益遭受重大损失，等等。不惩治这些犯罪行为，不足以维护社会的正常秩序，保持社会和谐也就沦为空话。通过惩治犯罪，可以修补社会创伤，同时又能给人们以警示，教育人们不要重蹈覆辙，实践证明这种方式对维护良好的社会安全和秩序有明显作用。以处死杀人犯为例。美国学者埃利克用实证研究的方法研究了死刑行为后得出结论:每处死一名杀人犯即可阻止7至8起杀人案的发生。其后，美国学者雷森进一步认为，每执行一件死刑案便可减少8. 5至28件的杀人犯罪。这对保持社会的和谐具有积极意义。[14]
要充分发挥法制在和谐社会中的作用，就要使其与构建和谐社会的要求相适应。
第一，在立法层面要与构建和谐社会相适应。立法所涉及的范围非常广泛，包括人与人、人与社会、人与自然等重要关系。立法目标是为一个有序、和谐的社会设计制度，在构建和谐社会中十分重要。为了最大限度地发挥立法的作用，必须重视以下问题。首先，要充分反映广大民众的愿望和要求。一个社会，不同利益、不同地位的群体共存，要使大家和谐相处，就要充分考虑各个群体的权益，反映他们的愿望和要求，缓和他们之间的矛盾。其次，要符合社会发展的方向。立法只有符合历史发展的趋势，符合社会发展的方向，才能显示其特有的生命力。否则，逆历史潮流而动，肯定短命。最后，要有精湛的立法技术。立法是人的一种活动，要把广大民众的愿望和要求用法律语言的形式准确表达出来，没有精湛的立法技术不行。世界著名的法典都是这样的立法技术的典范。罗马的《国法大全》、我国的《唐律》、法国的《拿破仑法典》、德国的《德国民法典》等等，无一不是如此。只有这样，才能充分发挥立法在构建和谐社会中的作用。
第二，在司法层面也要与构建和谐社会相适应。司法既是法律的一种适用，也是维护社会和谐的最后屏障，法律救济的最后一环。只有司法公正，法律才能获得权威和公信力，真正起到屏障和救济的作用。和谐社会需要公正的司法，由它来及时缓和矛盾，解决纠纷，把社会控制在一个矛盾不尖锐、纠纷不突出的状态中。为了营造与和谐社会相适应的司法，必须要重视以下几个方面。首先，要有一支合格的司法队伍，否则司法的质量无法得到保证。就中国而言，检察官和法官都应符合《检察官法》、《法官法〉中对检察官、法官的任耳只要求，都应能胜任司法工作。其次，要严格依法办案。检察官和法官是法律的化身，也是公平正义的人格化，依法办案是其天职。要通过严格依法办案来体现司法的价值，不断提高司法的公正性和法治的权威性，真正发挥其在构建和谐社会中化解矛盾和纠纷的作用。最后，积极推进司法改革。中国正在加快建设社会主义法治国家，司法制度还有待于不断完善，这一完善的途径只能是改革。要通过改革，使中国的司法体制形成一种成熟的分权制衡格局，满足司法公正的需要，把冤、错案减少到最低限度，从而适应和谐社会的要求。
第三，在法律监督层面也要与构建和谐社会相适应。法律监督也是法制的重要组成部分。国家通过建立完善的法律监督体系和制度，来监管、督促、确保国家的宪法和法律的正常运行，确保其得到正确的实施。这种法律监督包括国家依照法定职权和程序对立法、执法、司法活动的监督。其中，全国人大及其常委会行使宪法监督权，人民检察院是国家的专门法律监督机关，行政机关和人民法院根据法律的授权在特定范围内行使监督权。当前，中国的法律监督机关特别要重视监督立法主体是否按法定权限和程序制定法律;制定的规范性法律文件的内容是否合法;行政机关和司法机关是否正确、有效地贯彻宪法和法律的规定，保证国家法制的统一和高效运转，充分发挥其在国家生活中的作用等等，以适应法治建设和社会和谐的需求。
三、中国法制现代化所遇到的困难及其克服路径
目前，中国在推进法制现代化的过程中也遇到困难，但是，中国找到了克服这些困难所需要实施的措施。
3.1中国长期以来推行德治，法制只是一种辅助治国形式
中国在古代长期推行德治，具有德治传统，法制只是辅助治国形式。中国早在西周时候就已主张"明德慎罚"[15]，强调道德的作用，已有了德治的含义。汉朝进一步提出德主刑辅思想，[16]使德治思想得到了进一步的确立。到了唐朝，《唐律》明确指出，"德礼为政教之本，刑罚为政教之用"，[17]对德治与法制的关系作了十分精辟的阐述。可以说，一部中国古代史就是一部德治史。德治与今天所提倡的弘扬社会主义道德不是一回事，前者是指一种治国方略。
中国古代推行德治有一套自己的做法。道德规则和法律规则明显不一样，道德规则很原则，含义很深，字面的表述内容很少，很精辟。比如说，中国古代的道德规则主要是"三纲五常"，君纲、父纲、夫纲和仁义礼智信。但是，法律不是这样，它比较详细，利于操作。为了使道德规则具体化，中国古代使用了树立典型的方法，一个典型就是一个或者几个道德规则的具体化。中国古代树立的最高典型是君主，而且还要使其神化，不能有缺陷。如果要宣传君主不好，有缺点，甚至是不理朝政、腐败等，那这个人便要受到重罚O正因为君主被神化，没有缺点，所以他们便可以掌握国家的所有权力，可以推行专制统治了。中国历史上的君主都是专制君主，没有出现过像西方国家那样三权分立的民主政体。在专制统治之下，君主就很容易推行人治。中国古代的德治必然走向人治。在德治、人治之下，法制只是一种附庸而已。人治以人为权威，法制则要树立制度的权威，两者明显不同O
中国古代走上德治的道路而不是法制的道路有多种原因，其中有一个很值得大家注意的，就是长期的土地国有化。西方国家在原始社会向奴隶社会的过渡中什么都私有化了，包括土地;它可以买卖，可以继承。中国不行，到了西周的时候土地都是国王所有的，诸侯只有使用权没有所有权。到了春秋末期，有了少量的私有土地，但这些都是开垦出来的荒地，数量很少。到了唐朝，国家实行均田制。每个成年男子可分得100亩土地，但其中只有20亩是"永业田"，80亩则是"口分田"。人死后，这"口分田"国家要收回[18]，国有土地数量仍然很大。中国到了明清的时候有了大量的私有土地，这种土地叫庄园，而这个时候已经有资本主义萌芽了。中国的土地私有化进程非常慢，这对法制建设不利。阶级社会中，人们最早的平等意识产生于物的交换。人们在交易的过程中可以讨价还价，说明地位是平等的。大量的买卖，特别是像土地这样大宗的买卖更能促使平等意识的产生。既然大家都是平等的，就容易产生民主意识，重大的问题大家都有发言权，所以欧洲很早便具有民主制度，尽管是大奴隶主的民主制度。其次，皇帝掌握了土地资源，便可以用这个资源为其专制服务。以西周为例，诸侯使用国王的土地要承担相应义务，到了一定的时候要交钱交物，甚至于国王要打仗的时候借他们的军队都可以，所以其各种制度都是为君主专制统治服务的。中国历史上长期的德治，导致整个统治文化以德治文化为主，不是法制文化为主。文化属于上层建筑，它的转型较慢。这就是中国推进法制现代化的一个困难。
克服这一困难的主要途径在于，不断营造法制文化，逐渐改变在中国长期以来占据统治地位的德治、人治文化，提倡现代法制文化，使大家不断接受与现代法制相适应的法制文化。其中，一方面要扬弃我国原有的传统文化，使其为今天的现代法制建设服务;另一方面要引进世界先进的现代法制文化，使其与我们所倡导的现代法制相补益。当然，中国不应全盘否定自己的传统文化，而应加以扬弃，因为其中仍有可为今天所用的成分;中国也不应全盘照搬西方的文化，而应有所选择，去伪存真，因为其中会有不符合中国国情的因素。总之，要使中国的大环境有利于现代法制建设，从而能够早日建成社会主义法治国家。