秘密录音的分类、证据资格和司法政策

    秘密录音又包括两种子类：近距离的未经录制对象同意的录音和远距离的秘密监听。这两种录音形式都具有违法性，但是在违法程度及其后果上都是有区别的。

    首先，就违法程度而言，后者更为严重，它是明显地恶意侵害他人隐私权。而前者虽然也是故意侵犯他人隐私权，但是在有些情况下，并不表现为恶意，也可能是善意的，正因为如此，这种行为又可能事后得到被录制者的理解而被事后追认。

    其次，从违法后果上来说，远距离的秘密监听通常侵犯了民法所保护的隐私权，严重的有可能触犯刑法，要受到刑事处分。而近距离的未经录制对象同意的录音，从性质上讲也是侵犯公民的隐私权，要承担民事侵权责任，但是，这种纠纷在录制者与被录制之间达成和解的可能性比较大，事后还有可能得到对方的追认。但是对秘密监听来说，是绝对不可能被追认的。正相反，更多的情况是，这种监听一旦被发现，录制者有被控告的可能。因此，这种窃听行为在法制比较健全的国家都被宣布为违法行为，是受到严厉禁止的。[31]根据我国《刑法》第284条，《国家安全法》第21条的规定，秘密窃听的取证方式本是不合法的。但是，以这种违法的取证方式所获得的证据是否能够作为证据使用，是需要研究的问题。

    这里存在一个疑问：对于私人场所发生的即使被人窃听也毫无价值的谈话，要不要受到保护？我认为应该受到保护，因为这种谈话发生在私人场合，是隐私权保护的对象。

    显然，与公共场所里私人性质的谈话受到保护的标准相比，这里所确定的保护标准要低许多。它是按谈话发生的地点来确定的，而不是按谈话的性质来确定的；依这种标准所确定的保护范围非常宽泛，不论是有价值的谈话，还是无价值的谈话，只要发生在私人场所，就应该受到保护。因此，这种标准侧重于保护私人场所的隐私权，确保人们私人生活的安宁。

    然而在公共场所，则侧重于维护公共秩序，这意味着私人隐私权要暂时让位于维护公共秩序这个目标。然而这不是绝对的，在公共场所，当两个人窃窃私语的时候，显然，他们不希望任何第三人去打扰，更不允许窃听。

    （三）小结

    基于以上分析，我们可以得出如下几个结论：

    其一，在法律法规允许录音的公共场所，秘密录音是合法的，其录音磁带可以采用。

    其二，在法律法规允许录音的公共场所，未经被录制者同意的录音磁带视听资料可以被采用为证据，但被录制者反对的除外。反对是否有效，由法官自由裁量。

    其三，在法律法规不允许录音的公共场合，录音是违法行为，但录音磁带是否被法庭采纳为证据，应当由法官衡量案件的所有相关证据之后自由裁量。

    其四，在私人场所，经过被录制者同意的录音，可以作为证据采纳。

    其五，在私人场所，未经被录制者同意的录音，不得被采纳为证据，但事后经被录制者承认的除外。

    五　结　论

    以上我们对秘密录音问题进行了详细的研究，最后作一个基本总结。

    首先，对于现实生活中出现的秘密录音问题应采取何种对策，这取决于我们对秘密录音这种事物的分类是否合理。本文尽可能地做了一些分类，对不同类型的秘密录音行为的性质尽可能加以合理的界定，对于不同秘密录音行为之下所获得的证据如何对待表明了自己的看法。这些结论应适用于民事诉讼，因为我主要是以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为依据进行比较研究的，而对于刑事诉讼的秘密录音政策，需要另文讨论。

    其次，对待民事诉讼中的秘密录音证据可以确定一些比较和缓的政策。根据《证据规定》第68条，秘密录音属于非法取证行为，由此获得的证据是非法证据，不能作为法院认定案件事实的依据，即应当予以排除。法官根本没有自由裁量权。仅就这一点来看，我国《证据规定》所确立的规则比英国要严格些，与美国1978年法律所确定的政策没有什么差别，而这项政策主要是一项刑事政策。我认为在民事诉讼中确立这样的严格标准，缺乏充分的依据，在司法实践中难以有效地实行。

    再次，对美国1978年的政策，英国以及其他西方发达国家基本上持保留的立场。我认为，我们可以参考英国的做法，至少在民事案件中，对于通过秘密录音所获得的证据采取一种客观的立场，不应该先入为主，将它界定为“违法证据”而一概排除，尽管不通过法定的审批手续开展秘密录音活动的确是非法的。[32]最后，必须尽快制定一部综合性的秘密录音法，以便比较准确地划清保护公民通信自由与打击犯罪、维护国家安全之间的界限，以及维护自身正当民事权益与侵犯他人隐私权之间的界限。在对待民事诉讼中的秘密录音与刑事诉讼中的秘密录音方面有可能确定不同的标准。刑事诉讼方面的规定可能要严格一些。

秘密录音涉及十分复杂的社会问题，因此要制定一项合理的政策并不容易。本文提出的看法不一定成熟，不妥之处，请专家指正。
 
 
 
 
注释:
  [1]最高人民法院审判委员会第1201次会议通过。
  [2]最高人民法院给河北省高级人民法院案件请示的批复写道：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（1995年3月6日，法复1995第2号）尽管理论界和实务界对此持有不同看法，但是，在审判实践中均本此规定执行，即对于未经对方当事人同意取得的录音资料不能作为证据使用。
  [3]未经他人许可的录音、录像能作为证据》，《青岛晚报》2001年12月31日。文章说：“未经他人许可的录音、录像不能作为证据”今后不再适用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》指出：只要通过不侵害他人的合法权益或者不违反法律禁止性规定的方法取得的证据，都可以成为有效证据。此次出台的《规定》中写明：第一，以侵害他人合法权益方法取得的证据为非法证据，比如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私取得的证据；第二，以违反法律禁止性规定的方法取得的证据是非法证据，比如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听取得的证据。除以上两种情形外取得的证据就不得视为非法证据。
  [4]蔡文硕：《完善我国非法证据排除规则的构想》，正义网2004-01-19 09：38：17。
  [5]游冰峰：《民诉中私录视听资料证据合法性解析》，中国法院网2003-03-07 13：42：13。
  [6]蔡文硕：《完善我国非法证据排除规则的构想》，正义网2004-01-19 09：38：17。
  [7]胡勇：《谨防滥用偷拍偷录》，《法制日报》2002年4月10日。
  [8]胡勇：《谨防滥用偷拍偷录》，《法制日报》2002年4月10日。
  [9]华云：《邵阳法院：首起采信录音证据案审结》，新华网2003-04-29 13：34：06。湖南邵阳市双清区法院在审理借款纠纷一案时，采信了原告陈女士出具的证据——一盒私录的录音磁带，并据此认定被告赵先生欠款事实存在。双方最终以调解方式握手言和，被告归还原告欠款600元，并承担本案诉讼费。据悉，这是最高人民法院去年4月1日施行《关于民事诉讼证据的若干规定》这个新的司法解释后，邵阳市法院采信录音磁带作为证据而审结的首起民事案件。根据新的司法解释，当事人如果要以私自录制的录音磁带等视听资料作为证据并得到法院的采信，除了符合证据的基本要求外，还须符合不能侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，以及无疑点两个条件。
  [10]《未经他人许可的录音、录像能作为证据》，《青岛晚报》2001年12月31日。我应当说明的是：该文章所使用的标题具有明显的倾向性，而这种倾向是有害的，因为作者对这个问题的认识尚不深入，理由见本文。
  [11]石淼：《偷录的视听资料可以作为证据》，中国法院网2002-10-21 11：03：29。2002年1月8日，李某与某医院签订协议一份，约定李某为该医院设计两个交互式对话聊天室、某网站登录认证系统等程序。协议同时约定，程序验收合格后，医院向李某首期支付5000元，待程序安全、稳定运行30天后，再支付5000元；该程序完成后6个月内，李某为医院继续完善程序系统，并维护网站的正常运行，医院向李某每月支付2000元的酬劳。同日，医院向李某支付5000元，余款未付。李某将该医院诉至法院。审理中，被告对原告已按要求完成设计程序以及程序运行稳定的事实予以否认。原告向法庭提交了录音磁带一盘，该磁带收录了他与被告法定代表人的5次电话通话（录音未经被告法定代表人同意），其中第一次通话为：“下个月什么时候”（原告问）；“下月底付清”（被告法定代表人答）；“设计程序6个月正常运行，您知道吗”（原告问）；“噢”（被告法定代表人答）。其他4次通话双方只就何时付款进行了交涉，被告法定代表人未就程序提出任何异议。该磁带经当庭播放，被告质证后对该磁带收录内容真实性不持异议，但认为其法定代表人通话为敷衍的态度，不能认定为他对程序运行正常事实予以认可。原告还提交了收据存根一张，该收据存根载明的交款单位为被告，金额为7000元，时间为2002年3月12日，上面有被告法定代表人的签名。原告称7000元包括剩余的设计费5000元及1个月的维护费用，提交此证的意图为被告法定代表人同意支付剩余的设计费及1个月的维护费用。被告质证对该证据的真实性不持异议，但认为同意付款和程序正常运行之间没有因果关系，而且未就其主张的原告未按要求完成设计程序、该程序运行后不稳定无法进行验收向法庭进一步提交其他证据。法庭经审理后认为，被告虽对原告按要求完成设计程序以及程序运行稳定的事实予以否认，但根据录音磁带中反映的内容可以证明原告的主张，而原告提交的收据存根载明的内容则可以印证他的主张；被告负有反驳原告主张的举证责任，但被告未进一步提交其他证据。法庭对原告提交的录音磁带予以采信，被告则应承担举证不能的后果。法庭最终认定原告已尽到程序设计及维护义务，判决被告给付原告设计及维护费用。本案原告李某胜诉的关键证据是他向法庭提交的那盘录音磁带。
  [12]游冰峰：《民诉中私录视听资料证据合法性解析》，中国法院网2003-03-07 13：42：13。
  [13]参见拙著：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第408页。
  [14]上海社会科学院法学研究所编译：《刑事侦察与司法鉴定》，知识出版社1982年版，第10页。
  [15]引自吴俐：《对偷录证据材料成为证据的质疑》，《政治与法律》2003年第6期。
  [16]《世界大案秘闻》，汪宗兴、李玉安选编，学苑出版社1989年版，第93-94页。
  [17]曾任美国哥伦比亚特区上诉法院法官的马尔科姆说：“我认为，所有能够获得的材料和推理表明，把最可靠的证据予以排除，对于惩罚以致禁止政府官员干坏事丝毫不起作用。而这种做法的不可避免的必然结果却是，使有罪的被告人得以逍遥法外。”他质问道：“为什么对于非法取得的证据要实行一种除外原则，而对于非法逮捕的人却不实行这种除外原则呢？”原载《法学译丛》1980年第3期，刘赓书译，周叶谦校。转引自西北政法学院科研处编《证据学资料汇编》（下），1983年8月，第551页。
  [18]原载《法学译丛》1980年第3期，刘赓书译，周叶谦校。转引自西北政法学院科研处编《证据学资料汇编》（下），1983年8月，第548页。
  [19]“9·11”事件发生之前，涉及公民监视的法律有两部：1968年通过的《综合整治犯罪与街道安全法》和1978年通过的《国外情报监视法》。前一部法律允许执法人员在严重刑事案件中在万不得已的情况下进行电子窃听，但必须得到司法部官员的批准和法庭的命令。《国外情报监视法》的目的不是搜集犯罪证据以提出刑事诉讼，而是为了搜集有关外国人以及外国情报人员的情报，因此法庭的参与是秘密的，而且保持在最低限度。法院参与是这两部法律的共同点。就此而言，《爱国者法案》与上述两个法律之间有一定的联系。
  [20]因此，《爱国者法案》不是基于一种社会秩序的常态所制定的法律。所谓常态，是指事物的正常状态，是非常状态的反面。就秘密录音而言，应该是在社会安全与公民自由之间达到基本平衡状态。1978年美国所制定的秘密录音政策就符合这种要求，因而是一种常态下的政策。相反，《爱国者法案》所确定的政策则导致了严重的不对称，因而是非常态的政策。这种政策有着深刻的政治文化和历史背景。在美国现代史上，只要社会出现普遍的不安全感，就可能发生一种有组织的侵犯公民自由权利的严重事态。例如二战时期，美日战争爆发之后，日裔美国人被强制隔离，关在拘留营中，他们的自由和人权被剥夺殆尽。冷战初期，美国政坛上掀起了歇斯底里的反共高潮，不少美国公民深受其害，他们的自由和权利受到严重损害。对此，美国政治学家理查德·霍夫施塔德曾说，不安全感常常会引发“美国政治上的偏执狂”，即将威胁模式化并不断放大，在这种非理性的紧张状态中，社会不愿倾听少数人的意见，对政府政策或领导人的任何批评更是不能容忍，轻则被压制，重则被扣上不爱国或对国家不忠诚的帽子，在这种情况下宪法所保障的自由和人权要么是出于担心而自我限制，要么是被政府明确限制。参见张立平：《寻求安全，难舍自由与人权》，载《21世纪环球报道》2002年9月9日。
  [21]《爱国者法案》颁布之前，没有经过严密的论证和广泛的讨论，缺乏科学的理论依据和广泛的群众基础。按照美国通常的立法程序，通过一部法律应当在国会进行公开辩论，社会上要进行广泛讨论。但是，该法案通过之前，美国参众两院很少进行公开辩论，也未提供机会对这类提案的代表性证据进行广泛的公共讨论。这表明在当时特定情况下，正常的政治对话被野蛮的袭击吓晕了，而且人们担心更多的恐怖活动正在密谋当中。这意味着议员们审议和表决该法案时恐惧和仇恨的心理占了上风，缺乏应有的立法理智，因此难免失误。
  [22]Alan Taylor，Principles ofEvidence，Cavendish PublishingLimited，2000，p. 248.转引自齐树洁主编《英国证据法》，厦门大学出版社2000年版，第161-162页。
  [23]Alan Taylor，Principles ofEvidence，Cavendish PublishingLimited，2000，p. 248.转引自齐树洁主编《英国证据法》，厦门大学出版社2000年版，第161-162页。
  [24]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2000年版，第166页。
  [25]杨良宜、杨大明著：《英美证据法》，法律出版社2002年版，第720页。
  [26]PerLord TaylorCJ inR v Smurthwaite andGill （1994），转引自齐树洁主编《英国证据法》，厦门大学出版社2000年版，第161-162页。
  [27]法国刑事诉讼法规定，如果法庭辩论对社会秩序或者道德、风俗存在危害时，法庭可以禁止任何录音，电视、电影摄像及照像，否则罚款300-120000法郎。[28]这里实际上存在一个利益冲突问题。一方面，新闻记者要进行正常的新闻报道，另一方面，法庭要行使正常的审判职能，从而产生了一对矛盾。有的新闻记者对法院限制了新闻自由和采访权的做法感到不理解，认为只要凭记者证就可以随意出入法庭任意采访，这种认识是片面的。那么，在法庭上，是优先保证新闻采访的自由，还是优先保证法庭的正常审判？最高人民法院的有关规则已经做出了正确的回答。
  [29]李大勇：《论新闻报道与独立审判的关系原则》，中国法院网2002-10-25 09：47：08。
  [30]李大勇：《论新闻报道与独立审判的关系原则》，中国法院网2002-10-25 09：47：08。
  [31]国外一些立法甚至还对私人场合的个人言行提供刑法保护。比如，法国刑法第六章第一节“侵犯私生活罪”规定，未经本人同意，监听、拍摄私人性质的谈话或在私人场所得到的录音、录像资料，以任何方式使用都构成本罪。德国刑法、瑞士刑法也都有类似规定。
  [32]英国在刑事诉讼中也采用这项政策。我不完全同意这种做法。我认为，在现代通信设备日益高新的年代，这项政策可能被滥用，公民权利和自由被严重侵犯的可能性越来越大，因此应当加以改变。