国际民商事判决承认与执行中的司法礼让原则（上）——对英国与加拿大相关理论及实践的考察

关键词: 礼让说/债务论/就近原则/司法礼让

内容提要: 英国自17世纪开始承认和执行外国法院判决以来，在承认和执行外国判决的理论依据方面先后经历了“礼让说”、“债务论”等理论，1907年的艾默纽尔诉希芒案（Emanuel v．Symon）所确立的五条规则，基本上是英国法院承认和执行外国对人诉讼判决的基本规则。但1953年特华斯诉浩利案（Travers v．Holly）的判决，使得英国上诉法院开始考虑司法礼让问题；加拿大在1990年的莫哥德投资有限公司（MorguardInvestments Ltd．v．De Savoye）案之前，一直遵循希芒案规则。但莫哥德投资公司案判例所包含的司法礼让规则，丰富了加拿大国际私法的“就近原则”。莫哥德投资公司案由此成为加拿大各姊妹省相互间承认和执行法院判决具有里程碑意义的判例。英国及加拿大的理论与实践，对解决我国各法域间民商事判决的相互承认与执行问题，无疑具有重要借鉴意义。
 
 
      国际民商事判决的承认与执行，既是国际民商事争议解决的最终环节，也是国际民商事秩序得以维护和健全的必要保障。同时，国际民商事案件管辖权冲突之情形，也往往会在国际民商事判决的承认与执行环节表现出来。因此，国际民商事判决承认与执行问题的协调与解决，一直是国际私法理论及实践界广泛关注的焦点之一。
      对一国而言，国际民商事判决承认与执行问题的产生，一般有三种情况：国际民商事诉讼中的原告在外国获得判决后，如果被告人在该国没有可执行的财产或者财产不足以支付该判决规定额度，而在内国的财产能够使该判决的一部分或全部得以执行，原告人可能会向内国法院申请承认和执行该判决；外国法院民商事判决的被告人向内国法院申请承认和执行该外国判决，以“一事不再理”为由阻止在内国法院进行的相同当事人之间就同一事项的诉讼；外国法院民商事判决的双方当事人均向内国法院申请承认和执行判决，以避免相对方在外国法院就同一事项再行诉讼。这三种情况，在英美法系国家一般产生于所谓对人诉讼中。对受托法院而言，首先要解决的（同时也是主要应解决的），是外国法院的管辖资格问题，然后才是对外国法院判决的审查以及承认和执行外国法院的风险评估与程序问题。而相对于这些承认与执行外国判决中的具体问题而言，还有一个相对隐性却是一个无法回避的前提性问题，即一国法院承认和执行外国法院判决的依据是什么？这是解决坚持国家司法主权原则与外国法院判决域外效力问题时必须回答的。
      对此，英国早期遵循的理论主要有与法律选择理论有关的“礼让说”、“既得权说”，后期主要遵循的是“债务论”。作为普通法系国家的代表，英国在外国法院判决的承认与执行上的判例规则及相关理论，影响了包括加拿大在内的其他普通法系国家。但近年来，英国以及遵循英国判例规则的加拿大，都在悄然发生改变。自上世纪90年代以来，加拿大已不再遵守英国古老的判例，开启了所谓判决承认与执行领域的革命，在承认和执行外国法院判决的理论依据方面，加拿大似乎已在酝酿一种不同于传统礼让说的新礼让理论。
      尽管同属普通法系国家，但在外国法院判决的承认与执行问题上，加拿大并没有克守传统规则，而是根据本国实际在寻找新的路径。尤其是在该问题上的晚近实践，不仅对国际民商事判决的承认与执行，而且对区际民商事判决的承认与执行，均有重要理论及实践意义。
      特此，本文拟以英国和加拿大在外国法院判决承认与执行问题上的理论及实践为据，阐述国际民商事判决承认与执行中的司法礼让原则。
      一、英国的相关理论与实践[1]
      英国自17世纪开始承认和执行外国法院的判决，最初的理论依据主要是“礼让说”，之后坚持的是债务论（也有人将既得权论作为债务论的一部分，尽管二者有显著不同），晚近在债务论方面有所动摇。
      （一）礼让论及相关实践
      尽管在《查士丁尼法典》中已有“礼让”一词，但国际私法领域内系统阐述“礼让说”的是荷兰学者胡伯于17世纪完成的。[2]英国在法律选择方面受该理论的影响虽然较小，但直到19世纪中叶，对于外国判决的承认与执行问题，基本上是以该理论为依据的。[3]其中1802年的怀特诉欣普森案（Wright v．Simpson）[4]是较有代表性的判例。在英国的实践中，其对礼让论的坚持，又可以分为两类：一种是侧重于所谓“礼遇”，即认为一国可单方面承认和执行外国判决而无需互惠条件。如英格兰法官认为，国际法要求一个国家的法院应协助另一个国家的法院；[5]另一种则是强调所谓“互让”，即认为一国之所以承认和执行外国判决，是因为期许本国判决也能为外国所承认和执行。因此，对外国判决的承认与执行，必须以互惠为条件。[6]
      胡伯阐述礼让说的初衷，是为了解决法律选择的依据问题。该礼让到底是法律义务范畴还是道德范畴，一直饱受到理论及实践界的批判或疑问。如果将该法律选择领域的理论不加任何取舍地运用于判决的承认与执行领域，当然会产生特定的问题。诸如：若如前述那样强调“互让”，就可能使“互惠”成为承认与执行外国判决的必备条件，在特定条件下，如对敌对国家或没有互惠关系实践国家的民商事判决，该理论就形同虚设；既然对外国判决要“礼让”，于被告人而言，就可能丧失应有的抗辩机会。英国学者认为，这与自然正义的基本要求是相悖的。[7]也正因为此，自1842年开始，债务论有逐渐取代礼让论的趋势。[8]当然，笔者认为，即使在今天，我们似乎仍然可以发现该理论在该领域影响英国的影子。
      （二）债务论及相关实践
      英国法官在西比斯比诉维斯沃（Schibsby v．Westenholz）案中，将债务论界定为：外国有管辖权的法院在判决中若对被告施加了一定支付额度的责任或义务，那么，该判决应得到英国法院的承认和执行。[9]但最早确定以“债务论”作为承认和执行外国判决依据的案例是Russell v．Smyth案，该案所形成的规则是：外国有权管辖法院作出对被告施加义务或债务的判决，要求其支付判决决定的款项，那么英格兰法院就应受其约束而执行。[10]
      20世纪初的艾默纽尔诉希芒案（Emanuel v．Symon）[11]则是英国在债务论基础上形成系统判例规则的代表。根据上诉法院常任法官巴克雷（Buckley L．J．）在该案中所作的陈述，在对人诉讼中，英国法院在五种情况下将执行外国判决：（1）被告是该外国国民，而判决是在该外国作出的；（2）当诉讼开始时被告是该外国的居民；（3）被告以原告身份选择了法院而之后在该法院被起诉；（4）被告自愿在该外国出庭；（5）被告在该外国订约表示愿将自己置于作出该判决的法院管辖之下。尽管巴克雷法官的意见受到较多批评，但这些规则基本上是英国法院随后遵守的成文性规则。
      另外，英国已经不再以被告国籍作为管辖依据，但是，诉讼开始时被告在法院地国“居住”则一直英国承认外国法院对人诉讼管辖权的最普遍的基础。[12]
      （三）对债务论的反思及相关实践
      无论是以“礼让说”还是以“债务论”作为承认和执行外国判决的依据，在具体的承认和执行规则上，英国法院对外国法院管辖资格的判定，基本是坚持属地性原则的。即，除被告人自愿接受管辖外，诉讼开始时，被告人必须有在管辖法院地居住或到场的事实。由此产生的问题是，如果被告人没有在管辖法院地居住或到场的事实，英国法院是否承认和执行该外国法院的判决呢？
      实践表明，对该类情况下的外国判决，英国有时也是予以承认和执行的。在该过程中，法官和学者们对现行规则的反思，让我们可以感觉到，英国似乎在酝酿新的礼让规则。这也正如笔者前面提及的，目前，我们似乎仍然可以发现该理论在外国判决的承认和执行领域影响英国的影子。
      1.对“希芒案”规则的突破
      特华斯诉浩利案（Travers v．Holly）使得英国上诉法院不得不考虑，在承认和执行外国法院判决时，是否需要增加互惠原则和礼让原则。[13]上诉法院常任法官霍德森（Hodson J．）认为，当国内法并非一国法院特有，且与其他国家法律一致时，不能说这是本国法对他国利益眷顾。如同本案所要考虑的情况一样，这是一种实质上的互惠。如一国法院拒绝承认一个他们主张仅仅在细节上做必要修改的管辖权，则违背了互惠原则和礼让规则。
      需说明的是，英格兰也有相应的成文法规，允许法院通过向不属其管辖范围内居民的被告的现居住地送达传票而行使管辖权。[14]因此，法院是否应根据特华斯诉浩利案所确立的司法互助原则，承认外国法院在类似规则下行使管辖权所作出的判决？就成为遵循希芒案规则必须考虑的问题。
      2.对确立管辖权的类似情况标准的注意
      对该问题，似乎可以在英国上诉法院常任法官丹宁（Dengging L．J．）早年对瑞·杜勒斯信托清算公司案（Re Dulles,s Settlement Trusts）的判决中找到肯定性答案。[15]该案涉及的问题是，英国法院是否有权命令一个居住在其管辖范围之外美国父亲支付孩子的抚养费？对此，丹宁法官援引了哈瑞斯诉特勒案（Harris v．Taylor），[16]他指出：曼克斯法院对管辖区域外的被告送达传票完全依据案件的事实情况（侵权行为发生在法院管辖区域之内），而这些事实对被告是不利的。该事实也说明被告是根据曼克斯法院的规则被从该法院管辖范围外正当传唤的。这些规则与向管辖范围外送达传票的英格兰的规则是一致的。因此，法院应承认曼克斯法院因侵权行为在其管辖范围内发生而不论被告是否自愿接受其管辖所作出的适当的判决。这正如我们希望曼克斯法院在相反案件中，承认我们法院对管辖范围之外的—曼岛居民因其侵权行为发生在我院管辖范围之内而合法传唤所作出的对其不利判决一样。
      当然，英国在该问题上，并没有确定性的实践。如特浦加矿业有限公司（In re Trepca Mines Ltd．）案并没有使希芒案确立的承认和执行外国判决条件的清单得以增加。[17]该案中，法院认为，特华斯诉浩利案局限于对物诉讼的判决并影响到婚姻状况，而法院不愿采取丹宁法官在杜勒斯案中所建议的步骤，因而没有把特华斯诉浩利案中的方法适用于特浦加矿业有限公司案。但在1969年的英迪卡诉英迪卡案（Indyka v．Indyka）[18]中，上诉法院认为，妻子在外国居住而丈夫在英国居住的情况下，英国法院应承认外国同意妻子离婚的判决。但该案没有扩展适用于对人诉讼。
      以上表明，尽管与传统实践所坚持的礼让说相比，在判决承认和执行阶段，债务论具有确保被告人抗辩债务或责任的权利之优点，但上述在债务论基础上的实践表明，英国并没有完全与“礼让说”分道扬镳。只不过现代英国实践中所反映出的礼让思想，已经不是胡伯法律选择方面的“礼让说”，而应当是在债务论基础上的，对外国管辖权给予有条件尊重的所谓司法礼让。
      二、加拿大的相关理论及实践
      对于外国判决的承认和执行问题，加拿大以前所遵循的基本上是英国判例规则。在加拿大各省或区之间，一省法院对另一省法院所做出的对人诉讼判决的承认与执行，基本上取决于被告在诉讼中在判决地省居住的事实，除非被告以某种方式表示服从判决法院的管辖。[19]对于外国判决的承认和执行问题，加拿大于上世纪80年代开始接受希芒案规则。[20]但上世纪90年代发生在不列颠哥伦比亚省的莫哥德投资有限公司和冯希尔信托公司（Morguard Investments Limited Credit Foncier Trust Company，以下简称莫哥德公司）诉道格拉斯·德·赛维（Douglas De Savoye，以下简称塞维）案（以下简称莫哥德案），则使加拿大在姊妹省之间的判决以乃至外国判决的承认与执行问题上，发生了根本性变革。
      （一）莫哥德案及相关问题的提出
      莫哥德案是关于加拿大姊妹省法院判决的承认与执行问题的判例。该判例涉及的是对在委托法院境内提起的、被告并不居住在法院所在地境内的对人诉讼的上诉判决的承认与执行问题。该案的原审法院是加拿大亚伯特省，受托法院是加拿大不列颠哥伦比亚省。同加拿大其他普通法省份一样，在莫哥德案之前，不列颠哥伦比亚一直遵循的是英国的有关判例。因为，在此之前的已有判例和文献中，未发现有禁止或支持互相承认判决观点的文件。[21]
      该案当事人莫哥德公司与塞维，因抵押合同履行争议而产生诉讼。塞维原居住于加拿大亚伯特省，于1978年成为该省一块土地的抵押权人，后成为该土地所有人并承担了抵押义务。赛维后来搬到不列颠哥伦比亚省，之后未再在亚伯特居住或营业。后因该抵押合同不能履行，莫哥德公司于是在亚伯特对塞维提起诉讼。
      亚伯特法院根据有关域外送达的规定，根据塞维在不列颠哥伦比亚的住址，以挂号信方式向其送达了传票。塞维未在亚伯特法院出庭或答辩，其理由是该抵押合同中没有其同意接受亚伯特法院管辖的条款，该法院无权管辖。亚伯特法院判决莫哥德公司胜诉。据此，莫哥德公司取得了对抗塞维的“瑞丝指令”（Rice Orders），将塞维所有的土地被强制出售给莫哥德公司，且塞维被判决负担该土地价值不足清偿债权额部分。之后，莫哥德公司在不列颠哥伦比亚高等法院就此提起单独诉讼，要求执行亚伯特法院关于所欠余额的判决。
      不列颠哥伦比亚高等法院判决法院应承认和执行亚伯特法院的判决。波埃德法官（Boyd L．J．C．）称，亚伯特法院显然对标的物和取消回赎权诉讼有管辖权。她指出，案件中没有任何证据能表明，亚伯特法院以替代方式对塞维送达传票有任何不当行使管辖权之嫌，或存在审理该案的其他更方便的法院。
      因此，亚伯特法院有权对该案相关事项发出指令，莫哥德公司对亚伯特法院判决确认的为塞维所欠的余款享有权利。[22]
      但塞维认为不列颠哥伦比亚法院不应承认和执行亚伯特法院的判决，理由是亚伯特法院无管辖权。该案于是被上诉至不列颠哥伦比亚最高法院，但上诉被驳回。该上诉法院法官希顿（Seaton J．A．）认为，亚伯特法院的缺席判决可在互惠尤其是两省司法实践的互惠基础上执行。只要亚伯特法院对该案有管辖权，不列颠哥伦比亚法院就应承认亚伯特法院的判决。但亚伯特法院行使对该案的管辖权须满足这样的条件：只要这些事实发生在不列颠哥伦比亚，不列颠哥伦比亚法院同样有管辖权。[23]
      该案提出了两个方面的问题：其一，亚伯特法院能否对居住于外省的被告送达传票并缺席判决？其二，不列颠哥伦比亚法院承认和执行该判决的法理依据如何？
      （二）主审法官对上述问题的回答
      从前述看，诉讼涉及的交易发生在亚伯特，该交易是由在交易时居住在亚伯特的居民间进行的，该交易涉及的是位于该省内的土地。虽然一审中的被告及上诉案中的上诉人在提起诉讼和作出判决时在亚伯特以外，但亚伯特关于向管辖区域外送达传票的规则，允许其在不列颠哥伦比亚接收传票。这些规则与其他省尤其是不列颠哥伦比亚的规则是类似的。因此，该案的问题仅仅在于：在亚伯特对缺席的被告所作出的有效的对人诉讼判决，是否可以在其现居住的不列颠哥伦比亚得到承认和执行。
      对居住在外省的被告行使管辖权的问题，希顿认为，英国法和加拿大判例法中已经确立相关规则，如加拿大的康伯诉雷兰德案（Comber v．Leyland）。[24]通过该案可以认为，亚伯特法院得以行使本案的司法管辖权并应为其他法院所承认。希顿进而援引特华斯诉浩利案（Travers v．Holly）[25]认为，若加拿大其他省的法院行使管辖权的条件，不列颠哥伦比亚法院在类似条件下也要行使管辖权的，那么该类判决在不列颠哥伦比亚都应得到承认与执行。
      随后，希顿参照并遵奉上诉法院常任法官高科（Gow Co．Ct．J．）对马科特高公司诉梅格森案（Marcotte v．Megson）的判决，[26]该判决接受了在对人诉讼判决承认与执行方面的司法管辖权互惠方式。希顿认为，亚伯特法院对抵押贷款所欠余额的判决，之所以可在不列颠哥伦比亚通过诉讼执行，是因为根据不列颠哥伦比亚法院所遵循的规则，不列颠哥伦比亚法院对于类似案件，也将行使管辖权且要依法送达传票而被告不得缺席。
      希顿还指出，尽管这方面的指导性判例有希芒案，但该案是在19世纪初判决的，当时跨国旅行还不太方便（如西澳大利亚和英国之间）。同时，他还提出一个隐含的假设，即别国的司法管理很落后。希顿认为希芒案不能适用于本案。他倾向于承认，在外国判决和外省判决的承认与执行两者间存在差别，为了特定目的，这一差别已被接受。[27]
      另外，希顿还提出了两点需额外考虑的理由：一是加拿大所有高级法院法官均由同一政府任命、给付酬劳和撤换，以及加拿大权利自由宪章适用于加拿大全国等事实可以佐证该观点；二是澳大利亚宪法关于各州法院对国内其他州法院判决的承认问题的规定值得参考。
      （三）莫哥德案的影响及意义
      在莫哥德案之前，无论是承认和执行姊妹省法院之间的判决，还是承认和执行外国法院的判决，加拿大各法院所依据的到底是“礼让说”还是“债务论”，从加拿大学者在莫哥德案后要求重新阐释礼让说的观点中，我们似乎可以认为，“礼让说”一直在加拿大是占主要地位的。尽管直到1987年，加拿大联邦巡回法院高·柯法官才在马科特诉梅格森案（Marcotte v．Megson）的对人诉讼的强制判决中适用互惠方式，[28]但早在特华斯诉浩利案判决不久，加拿大国际私法学者中，开始有人主张，对于对人诉讼判决的承认和执行，应考虑互惠规则。[29]卡斯特尔也指出：“似乎不存在任何强制的理由反对法院自身主张的管辖权。”[30]在加拿大各姊妹省法院相互承认和执行判决的实践中，这一点似乎可以得到确认。
      在莫哥德案之后，在外国民商事判决的承认和执行领域，加拿大至少有以下两方面的发展和变化：
      首先，在管辖权的依据方面，莫哥德案使得加拿大法院行使管辖权的依据增加了所谓真实和实质联系原则，加拿大称之为“就近原则”（the Principle of Proximity）。该原则也是加拿大在过去四十多年里在国际私法领域一直遵循的原则。该原则有三方面的含义：（1）对于特定法律关系或特定问题，法院将适用与其有最真实和最具实质性联系的国家（或省及地区）的法律；（2）诉讼必须在与特定法律关系或特定问题有最真实和最具实质性联系的国家（或省及地区）的法院提起；（3）外国判决的承认与执行，仅基于该原审法院行使管辖权的依据是法院与诉讼和当事人具有最真实和实质性联系。[31]莫哥德案中，之所以认为亚伯特法院行使管辖权具有正当性，是因为该诉讼涉及的交易以及交易的标的物均在亚伯特，而且涉诉的交易主体在交易时是居住在亚伯特的居民。尽管一审中的被告及上诉案中的上诉人在提起诉讼和作出判决时在亚伯特以外，但亚伯特法院与案件具有真实与实质性联系是毫无疑问的。因此，亚伯特法院对该案行使管辖权，以及不列颠哥伦比亚法院对亚伯特法院管辖资格的认可，形成了管辖权领域的真实与实质联系规则。实践也证明，加拿大最高法院对该案的确认，不仅使得该规则既是受案法院行使管辖权的依据，也是受托法院判定原审法院管辖资格的依据。而且，该规则也已经成为法律适用领域的一项基本规则。
      由此，根据莫哥德案创立的“就近规则”，只要原审法院与案件及标的和被告具有真实和实质性联系，即使被告未在某一法院的管辖区域内居住或被告不接受某一法院的管辖，即使原审法院在管辖区域外对被告人送达，原审法院行使的管辖权都是正当的。原审法院的判决只要不存在普通法规则禁止生效的情形，都应当得到其他姊妹省法院的承认与执行。
      其次，莫哥德案已经使加拿大学者明确了在判决承认与执行方面的新的法理，即不同于传统“礼让说”的新的礼让说。卡斯特尔和沃克教授在新版《加拿大冲突法》中指出：“现在的问题是，如何使外国判决能够在不以判决债务人遭受不公平风险的前提下容易得到承认和执行？受托法院的权衡必须满足国际礼让的要求。”尽管他们没有清楚阐述这里的“国际礼让”的含义，但他们提出，对外国判决（包括加拿大姊妹省之间判决）的承认与执行，必须有助于现代社会财富、技术和人员的自由、公平与有序流动为目的，为此，包括判决承认与执行在内的国际私法规则都应该有必要的改变。[32]前述“就近原则”的确立和实施，即意味着加拿大各姊妹省之间应给予彼此判决的充分信任。这也表明，至少在加拿大姊妹省法院判决的承认与执行问题上，加拿大法院所遵从的礼让，已是最大化消除民商事领域内各种藩篱的礼让。为此，加拿大学者似乎对美国最高法院1895年由伊斯坦法官（Estey J．）在斯彭瑟诉女王案（Spen-cer v．the Queen）[33]中的论述甚为推崇，该案中，法院认为：“法律意义上的‘礼让’，既不是一项绝对义务，也不仅仅是礼貌和善意。它是一国本着对国际义务和便利的应有重视，对其公民及其法律保护下的其他人的权利的应有尊重，而在其领土内允许对另一国的立法、行政和司法行为的认可。”[34]
      另外，鉴于莫哥德案对于外法域判决的宽松态度，加拿大曾有人建议该案只能适用于其姊妹省法院之间的判决承认与执行。但加拿大各类法院却已经将该案同样适用于外国判决的承认与执行。[35]这种对外国判决的新的礼让态度，在促进国家间民商事交流方面，无疑是积极的。