边沁证据法学思想的当代解读

【摘要】边沁的证据法思想建立在功利主义哲学思想的基础之上，认为诉讼法的目的包括直接目的与随附目的，也即司法程序既应当致力于公正地判决，同时也应当尽量减少因程序而产生的拖延、烦扰与浪费。为了准确地认定事实，边沁认为应以自然化的司法证明模式取代技术模式，摆脱形式性规则对证据使用与采纳的束缚，同时还应当确保法官对证明力评价的客观化；为了实现司法证明的随附目的，边沁主张用功利主义的方法避免司法证明的负面价值，发挥证据制度的协调功能。从当代的角度看，边沁的上述观点既有进步意义又有明显的不足，对当代证据制度的完善具有重要的启示作用。

【关键词】边沁；功利主义；司法证明

Contemporary Intepretation on Benthenis Thoughts on Evidence

【英文摘要】Bentham’s ideology on evidence law is based on the utilitarianism philosophy. He argued thatthe pursuits of procedure law consists direct ends and collateral ends, which bring us both the proper judgementand the avoidance of unnecessary delay，vexation，and expense. Therefore natural system should substitutetechnical system，and the formally requirements of evidence should be avoided. At the same time，the objec-tivity in evidence evaluation should be insured; In order to realize the collateral aim，Bentham alleged utilitari-anism method should be used to avoid negative effects and bring harmonizing function into play. All of abovepoints of view prompt a new path of the development of evidence law, and reveal the way for constructing evi-dence law in modern times.

【英文关键词】Bentham；utilitarianism；judicial proof
 
一、边沁证据法学思想产生的背景及理论基础

　 杰里米·边沁（1748-1832），英国著名哲学家、法学家，现代功利主义哲学的创始人。[1]边沁的研究领域广泛，一生著作颇丰，其中《政府片论》与《道德与立法原理导论》在我国学界具有很高的知名度。但是，边沁关于诉讼程序特别是关于司法证明的思想，尚没有引起我国学者的充分关注。在此领域，边沁的研究成果比较集中地体现在《司法证据专论》与《司法证据原理》两书中，书中不仅对不同种类的证据的特点以及运用规则做了详尽的分析，对英国当时的证据制度进行了严厉的批判，而且构建了一个恢宏、庞大的司法证明规则体系。

　 在边沁的著作问世的年代，正处于英美法系国家证据规则发展的混乱时期。通过判例法的积累，英国形成了数量众多、体系庞杂的证据规则。同一时期的证据法学理论研究也处于发展的早期阶段。一些研究成果陆续出现，其中最具影响力的是1754年吉尔伯特出版的《证据法》一书。吉尔伯特在书中致力于对判例法中的证据规则进行梳理并加以系统化。在吉尔伯特之后的学者，如布勒（Bull-er）、皮克（Peak）、菲利普斯（Phillipps）等人基本上沿袭了吉尔伯特的研究思路，但是，这些建议基本都是从“改良”的角度，在现有的制度框架下，通过对某些规则进行细枝末节的改革，达到完善证据制度的目的。

　 边沁对于证据制度完善的构想与同一时期其他学者的观点有着显著的不同。这也正是其研究成果的价值所在。在他看来，证据制度的完善无法在“改良”的和风细雨中实现，他需要的是一次“推翻一切，重新开始”的改革风暴。{1}(P6)

　 边沁之所以会提出如此激进的改革方案，与其倡导的功利主义哲学思想有着直接的关系。在边沁的哲学理论中，功利就是客观事物倾向于增大或减少人们的幸福和利益的倾向，亦即促进或妨碍此幸福的倾向。{2}(P58)个人的行为或政府的每一条措施以及国家的立法都会产生增多或减少当事人个人以及社会的幸福的效果，当某种行为增多社会幸福的趋势大于减少社会幸福的趋势时，便符合了功利原则。所以，边沁认为“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”。[2]

　 这种对幸福和痛苦加以计算，并以计算的结果作为判断法律制度是否合理的方法成为边沁的证据法学思想的哲学基础。他认为司法程序的运行有着自身的目的，这一目的可以分为直接目的与随附目的两部分。直接目的体现为通过判决的形式，促进义务的履行和权利的实现。司法程序的随附目的体现为，司法程序应当尽量避免由诉讼产生的负面效应。这些负面效应主要指时间的拖延、给审理者和当事人带来的烦扰以及司法资源的浪费等等。{3}（P10）在边沁看来，证据制度作为诉讼制度的一个组成部分，应当最大限度地保障司法的直接目的与随附目的的实现。但是，在边沁写作的年代，英国的司法制度中确实存在着程序复杂、规则混乱、诉讼拖延的诟病。边沁认为，造成这一局面的根本原因在于，程序的设计者没有将实现大多数人的最大利益作为立法的目标，而是将统治者连同极少数受宠者的幸福，当做自己追求的唯一目的。{5}(P58)为了实现这一邪恶目的，法官与律师组成了利益集团，他们有意将司法证明的过程技术化、复杂化。有意使各种各样的排除规则以及对证据使用的形式化要求充斥在证据制度中。这使得法官探寻事实的途径受到制约，证据的价值也不能得到充分利用，证据制度既无力推动司法的直接目的的实现，也无法减少司法程序的负面效应，因此与边沁所推崇的功利主义要求相去甚远。边沁认为改变现状的唯一途径是摒弃现有的制度，以一种全新的证据制度取代之。{3}(P196，P199)

　 边沁的著作中处处闪现着作者灵感与智慧的光芒。但是其理论研究的不足之处也是显而易见的。从边沁的书中，不难发现他在写作的过程中没有研究过多少判例，对于证据制度的发展历史也没有给予应有的重视。因此，缺乏对制度存在的历史基础的关注是边沁在理论研究中的一个致命缺陷。他甚至偏激地认为，“我们从历史中只能学到先人的愚蠢而非智慧”。{4}(P110)此外，对于处于同一时代的其他学者的研究成果，边沁也没有进行非常深入的研究，书中的引注仅寥寥几处。对证据法学巨匠吉尔伯特的观点，边沁虽然作了两处比较集中的评价，但是分析的深度显然不尽如人意。总之，作者几乎是在一种隔绝历史同时隔绝现实的封闭环境中，完成自己的体系构建的。这使得书中的某些观点明显脱离实际或夸大其词。凡此种种，为批判者树立了攻击的靶子。比如，韦格摩（Wigmore）就认为，边沁对当时英国司法制度的评价过于偏激，而且脱离法制发展的社会与历史背景，具有明显的狭隘性。{5}（P147）这一评价比较客观地反映了边沁的证据法学理论存在的“先天性”不足，也代表了其他一些学者对边沁研究成果的看法。[3]

　 即便如此，边沁的研究成果的价值仍不容否认。正如学者所言，边沁对于证据法理论发展的贡献并不在于他对关键性问题给出了令人满意的解决方案，而是在于他在证据法学理论发展的历史上第一次用哲学、逻辑学甚至心理学的方法研究司法证明的问题，第一次启发人们以不同的视角思考某些问题。{6}(P83)他的研究极大的拓展了证据法学研究的视角，对后世许多学者产生了重要的影响。比如，韦格摩就认为，司法证明除了包括与证据的采纳相关的规则以外，还包括与说服相关的推理的过程，也即每方当事人试图影响审理者的意志的说服过程。[4]从这一认识中，我们不难发现边沁的思想痕迹。

　 虽然边沁关于证据制度的研究涉猎范围广泛，体系庞杂，对于某些问题的阐述甚至使人感觉思路散乱且欠缺逻辑性。但是，在边沁看似漫无边际的批判与标新立异的重构中始终贯穿着一条明确的思想主线：即如何提高司法证明结果的精确性并尽量减少司法证明的负面效应。为了实现司法证明的精确性，边沁建议建立自然化的司法证明模式，摆脱形式性要求对证据使用与采纳的束缚，同时还认为应当确保实现法官对证据评价的客观化；为了实现司法证明的随附目的，边沁主张用功利的方法避免司法证明的负面价值，发挥证据制度的协调功能。本文将围绕边沁著作中的思想主线，尝试从上述几个方面对边沁的思想进行梳理，并诠释出其中蕴藏的当代涵义。

　 二、精确性的实现途径—自然化的司法证明模式的选择

　 （一）边沁证据法学思想中的“自然化”证明模式

　 所谓司法证明的模式，是指在司法证明的过程中事实被发现与探寻的模式。按照边沁的理解，司法证明作为一种认识活动，在本质上与日常生活中的认识没有不同。边沁倡导一种“自然化”的证明程序，反对对司法证明活动从立法角度加以干预。

　 在边沁的证据法学思想中，自然化的司法证明方式存在于自然化的诉讼程序中。他认为诉讼程序虽然是以一种竞争的形式展开的，但是应当始终以实现判决的公正为程序的首要目的。{7}（P283 -285）在程序进行的过程中，法官的作用如同在家庭纠纷中负责处理的家父，他可以不受任何形式的规范的影响，采用一切他认为有帮助的证据探询事实真相。{8}（P197, P241）自然化的诉讼程序中的证据制度致力于真相的发现，其主要特征是较少排除证据，较少受到证据规则的限制。与这种自然化的司法证明方式相对应的是技术化的司法证明方式。后者的特点是，法官的行为受制于成文法的规定，即受制于立法者的意图并同时被由律师等构成的利益集团所控制，这些邪恶利益与诉讼程序所追求的终极目标以及社会利益是截然对立的。{9}（P7）边沁在其著作中就自然程序与技术性程序的区别从二十三个方面做了细致的分析和比较，以下几个方面的区别对于证据制度具有重要的意义：

　 第一，在自然化的程序中，除非可能导致拖延、浪费和烦扰，证人和当事人应当直接、亲自出庭。但是，技术性程序则会尽量避免当事人与法官的直接接触。

　 第二，在自然化的程序中，书面证言的使用受到严格的限制，口头证据被认为是优越于书面证据的证据形式。但是，在技术性程序中却普遍存在着滥用书面证言的倾向。

　 第三，在自然化的程序中，案件从始至终由同一个法官审理，该法官既负责证据的收集又负责证据的判断。在技术性程序中，证据的收集、听取与判断由不同的法官负责。收集证据的法官无权在法庭审理的过程中听取证据，而听取证据的法官则无权就证据的效力作出判断。

　 第四，在自然化的程序中，证据的采纳受制于法官认识事实的需要，但是在技术性程序中，法官对证据的使用则要受到严格的规则的制约。{9}(P8-P14)

　 边沁认为，英国的证据法带有典型的技术性特征，其中最主要的标志是证据制度主要由排除规则构成。边沁认为，理想的证据法应当是“指导性”的而不是“规范性”或“强制性”的，证据制度的重心应当放在确保证据以真实、可靠、完整的形式被提出，并引导法官对所有的证据进行理性的评价。正因为如此，边沁的证据法思想被称为是“反规则主义”的，但是边沁并非完全排斥立法者对法官认定案件事实的过程加以干涉，只不过他认为，在自然化的证据制度中，立法者的任务不是代替法官对事实作出判断，而是创造条件使法官有机会形成对事实的正确认识，为了保证司法证明的结果客观、公正，立法者应当完成以下两项任务：

　 第一，他必须确保对作出正确的判决所必需的证据得以提出，而不是被排除。边沁认为，证据的可信性由证据的正确性与完整性两部分组成，正确性指证据在内容方面与案件的真实情况相符。一个证据丧失了正确性将使整个证据体系可信性降低，直接影响证明结果的客观性。证据的完整性指证据在内容上应当尽可能包括所有对认定事实有帮助的信息。排除规则的存在直接威胁到证据的完整性，证据在内容上不完整将会影响法官对证据的理解，同样也会给错误的判断制造机会。总之，边沁认为，法官作出正确判决的前提就是他考虑了一切他认为有价值的信息。{3}（P215）排除证据将导致审理者缺乏作出判断的依据。产生错误判决的原因既可能是当事人提供了虚假的证据，也可能是立法者排除了过多的证据。

　 第二，应当有助于法官克服虚假证据产生的不良影响。立法应提示法官某些证据可能存在瑕疵，并指示法官使用、判断这些证据的具体方法。与法定证据制度中对证据的证明力加以强制规定的方法不同，边沁认为证据法对法官的规范应当是指引型的，而不是强制型的。{3}(P213)

　 边沁对证据制度的这一构想显然与同一时代的绝大多数学者有着显著的差异。如前所述，在证据法理论发展的初期，几乎所有的学者都将研究的重点放在对判例的整理和规则的完善方面，很少思考是否存在其他的司法证明模式。边沁的“自然化”模式揭开了司法证明的神秘面纱，打破了司法证明高度技术化、只能为少数精英所掌握的神话，使证据制度由繁琐走向简约。

　 （二）“技术化模式”与“自然化模式”的对立与融合

　 司法证明模式方面的不同选择引导我们思考证据法学领域一个基本的问题：在事实发现的过程中，什么模式最有利于保障认识的精确性？对这一问题的探索贯穿于证据法学理论发展的全部过程中。与“自然化模式”相对，“技术化模式”的支持者认为，法律处理的是社会生活中的重大事项，因此诉讼结果的正确性无疑至关重要。只有通过运算数据的标准化以及运算过程的科学化，认识的精确性才会得以保证。在运算数据的标准化方面，欧洲中世纪的法定证据制度致力于对各种证据的证明力进行排序，在赋予固定的数值后，进行加减运算。英美法系国家传统的证据制度也通过大量的排除规则对进入司法程序的证据提出了标准化的要求。在证明过程的科学化方面，技术化模式要求审理者对事实的所有认识都必须按照法定的方式、通过法定的程序获得，在程序之外不允许形成认识。技术化司法证明模式试图通过提高证据进入司法程序的门槛以及规范事实审理者的思维过程的方法确保认识的精确性。

　 与上述司法证明模式相对，“自然化”证明模式将司法证明过程中的认识还原为一种最简单的认识活动，使裁决者在充分接触证据的基础上做出判断，并以此保障事实认定的客观性。

　 对于以上两种模式的优劣，很难简单地作出判断。但是随着理论研究的深入以及研究视角的拓展，自然化的司法证明模式似乎得到越来越多的理论支持。心理学的研究成果表明，对每一个证据的证明力的判断离不开对所有证据的通盘考虑，案件事实不是单个证据的简单相加，必须允许事实审理者全面接触证据，这才是获得正确认识的关键。该观点被称为司法证明的“整体论”。{10}(P519)“整体论”旗帜鲜明地反对对证据进行逐一分析的“原子论”的观点。后者的支持者认为，事实认定的过程就如同盖房子，每一个证据都是一块砖，事实认定者先是逐一地确定每一个证据的证据力，然后再通过将所有的证据集合起来，“堆砌”成案件事实。{11}（P183, P185）以这种理论为基础设计证据制度必然要求在证据提交给事实认定者之前对它们做事先的过滤，因此可以说英美法系国家在构造其证据可采性规则体系时在很大程度上遵循了这一思路。但是依据“整体论”的观点显然会得出应当大规模削减证据排除规则的结论。

　 “整体论”的上述成果早在一百多年前就被边沁以类似的方式表达过。边沁认为，证据就是“一种关系”，这种关系只有在一个证据与其他证据之间的联系中才能得以体现，单独的一个证据是无法体现出自身的价值的，而排除证据就等于割裂了证据之间的关系，没有了关系，也就不存在所谓的案件事实了。{3}（P208 -209）当代证据法的发展趋势似乎也印证了边沁的观点。大陆法系国家在诉讼证明的过程中以“自由心证”为特征，对法官使用或评价证据权利较少加以干预。英美法系国家由于陪审制的原因，原本虽然对证据的可采性作出了许多形式上的规定，但是随着陪审制的没落，对采纳证据的严格限制大大缓解，对许多证据排除规则规定了例外，或者通过原则性规定赋予法官自由裁量权。

　 但是，立法上的变化并不意味着“自然化”的司法证明模式已经取得了决定性的胜利。以“整体论”为例，学者们认为该学说到目前为止并没有证明对证据进行微观分析是不可能也不必要的，它只是强调对单个证据的分析应当被置于更广泛的背景之中，而不是将证据从其存在的环境中割裂出来。{12}(P399)还有另外一些学者的研究表明，对不同类型的事实，人们选择的认识方法是不同的，“整体论”与“原子论”实际反映了人类对不同事实的认识过程。或者更准确地说，人们在认识的过程中总是综合地使用各种认识方法。{13}(P180-181)这种对诉讼证明的本质的理解在证据立法中已经有所体现，如前所述，英美法系国家针对证据的排除规则就是建立在“原子论”的基础之上的。但是，在庭审过程中的开庭陈述以及总结陈词阶段则给予了双方当事人向审理者充分、完整地展示故事全貌以及每个证据在故事中的作用的机会。

　 从今天的角度看，“技术模式”与“自然化模式”都没有准确地反映司法证明的全貌。但是“自然化模式”与“技术模式”并非极端对立，毫无共性可言。这两种模式在“实现司法证明的理性化”这一奋斗目标上就表现得高度一致，即两种模式都认为欲保证证明结果的精确性，就必须尽可能地排除证明过程中的“主体”的因素，包括人的情感、直觉与先见等非理性因素。“技术模式”毋庸多言，即使是边沁支持的“自然化模式”亦是如此，边沁在其著作《司法程序原理》中就明确指出，司法程序应当是明确、具体的，法官对法律的自由解释及运用是没有存在的空间的。{14}（P17）可以看出，边沁对于司法证明过程中的非理性因素是极端敌视的，并将这些非理性因素视为实现司法证明客观性的最大障碍。

　 站在今天的角度看，这种对司法证明过程中非理性因素的认识有着明显的不足。当代心理学研究的成果表明司法证明的过程由直觉和经验主宰。一些学者专门从心理学的角度对事实认定的模式进行重新的构建，比如根据“裁决的故事模型”理论，事实认定者依其从审判程序中获得的对事实的信息（证据）、对于类似事件的一般常识及其对于故事构造的一般知识，构筑出一个关于案件事实的叙事性结构。审理者构造的故事可能不止一个，然而只有一个故事被认为是“最佳”的，决定某一故事是否被“确信”的标准是全面性和一致性。故事越全面，它作为对证据的解释就越容易被接受。而解释的一致性又显示了解释本身和社会认知的连贯性。根据故事模型，审理者裁决的第二个阶段是理解和学习各种裁决的备选方案，即对于某一行为进行法律定性应具备的条件。最后，事实审理者用分类的方法将接受的故事与各种判决定义相匹配，决定接受的故事的要件与判决范畴要件的最佳匹配方案。{15} (P233-262)“裁决的故事模型”理论显然告诉我们，在司法证明的过程中，人的直觉与经验对于认识的形成发挥着至关重要的作用，并且这种非理性的认识方法是很难通过规则加以约束或排除的。正是基于上述的研究成果，在英美法系国家，某些明显违背心理学的常识与人类认识的一般规律的证据规则，才受到了越来越多的质疑。

　 总之，边沁的“自然化模式”虽然将法官从排除规则的束缚中解放出来，但是他对事实认识过程的理解仍然不够全面。特别是在对待认识过程中的“理性”与“非理性”因素的关系方面，边沁的“自然化模式”对事实认定的过程的非理性因素是持否定和排斥的态度的，并因此与当代证据制度中的许多新兴研究成果形成了明显的对比。这些新兴的研究成果认为认识过程中的经验、直觉、情感等非理性因素是有助于帮助认识主体形成正确的认识的。{16}（P257）基于此种观念构建的当代证据制度必将致力于正确处理司法证明过程中理性与非理性因素的关系，使二者和谐发展，共同服务于案件事实的认定。而非绝对地排斥非理性因素的作用。[5]但是在边沁的“自然化模式”中，显然欠缺了上述内容。

　 三、精确性的实现途径—对证据的形式性要求[6]

　 （一）边沁证据法思想中的“反形式化”理想

　 关于提出证据的形式与证据的可采性的关系，在证据制度的发展过程中存在两种截然不同的观点。一种观点认为证据必须以法律规定的程序、按照法定的形式提出，证据的形式决定了证据能否被采纳。另外一种观点则认为，证据的收集程序以及证据的形式与证据的采纳之间没有必然的联系，证据可以以任何的形式出示给法庭，法官不能仅仅因为证据在形式上不符合法律的规定而拒绝采纳。后一种观点虽然在当代被许多国家的立法接受，但是在边沁生活的年代里，该观点却是不被认可的。这种对证据的形式与证据的可采性之间关系的认识严重制约了证据学研究的视角与方法。吉尔伯特就认为司法过程的首要任务是“搜寻具有决定意义的书面证据”。在其著作中，吉尔伯特致力于对不同形式的证据的证明力进行大小的排列，他认为不同形式的证据中，书证是最好的证据，因为书证是“思想的严肃的、有意识的活动的记载”。{17}（P1153）吉尔伯特的观点影响了同一时代以及此后的许多证据法学学者。他们的研究都在不同程度上从不同的角度强化了“证据必须以法定的形式提出，否则不能采纳”这一理念。

　 在证据形式与证据的效力的关系问题上，边沁站在了与其同时代多数学者相反的立场上。他认为诉讼程序中对证据的形式性要求多数是错误的，并且不利于实现诉讼的直接目的与随附目的。比如，边沁认为对证人的作证资格不宜作出严格的规定，未成年人是可以作证的，理由是孩子生性单纯，与成年人相比，更有可能说真话。此外，要求证人在作证前宣誓也是没有意义的，宣誓制度是法官与律师集团邪恶利益的产物。其存在导致了拖延与不必要的费用，还存在误导陪审团的可能，对于促进法官正确认定事实是没有任何帮助的。{9}（P201，P207）总体而言，边沁关于证据的形式与证据的效力之间关系的观点可以总结为以下三个方面：

　 第一，证据的形式不影响证据的采纳，证据的形式与证据的可信性之间也没有必然的联系。边沁反对将不同种类的证据的证明力进行比较，并笼统地得出某一类证据的证明力高于另一类证据的结论的做法。边沁认为，直接证据与间接证据都有某些相似的特征，比如间接证据的使用离不开判断和推理，直接证据虽然多是证人通过直接的观察获得的结果，但是仍然无法避免证人在观察的过程中或多或少地使用了推理与判断的方法。间接证据的使用离不开人的主观因素，这使得依据间接的推理看似不可靠。但是事实审理者单纯依靠直接证据对事实形成认识同样是危险的，因为虚假的直接证据将直接导致错误的认识。相反，使用间接证据认定事实的风险就要小许多，即使间接证据中出现了虚假的成分，只要事实审理者不出现错误，它仍然有助于帮助法官从相反的角度认识事实。{18}(P3-4)再比如，与吉尔伯特不同，边沁并没有笼统地得出“书面证据应当优越于口头证据”或“口头证据应当优越于书面证据”的结论。边沁将书证分为先前成立的书证（指双方当事人通过签字达成的协议）、非正式书证（指信笺、便条或日记的摘录等）和书证式询问（指通过其他案件的审理而获得的证人证言或在书记官前所作的声明）三种。其中，第一种书证，也就是先前成立的书证具有较高的证据价值，当事人不能用口头证据推翻或代替之。后两种书证只有较低的证据力，它们应让位于证人亲自在法庭上提供的证言。当事人或证人在法庭审理过程中提供的证据是一种没有经过事先计划的证据，通过交叉询问，法官或陪审团很容易判断出证言的真实性。不难看出边沁的上述认识具有明显的合理性，被一些学者认为“找到了处理书面证据与口头证据关系的正确路径”。{19}(P180-181)

　 第二，边沁承认证据在形式方面的瑕疵会使证据的可信性受到影响。但是他认为正确的态度不是在这些证据已经产生以后通过排除规则消灭它，而是积极地采取事前的预防措施防止瑕疵证据的产生。在这一领域边沁首次使用了“事前存在的证据”（Preappointed evidence）这一名词，此类证据指当事人为了以后证明事实的需要而在法律关系或法律事实发生、变更或消灭的过程中制作或保存的证据。比如，出生或死亡的记录等，这些证据中的相当部分是由政府的相关职能部门制作的，由于制作程序严谨，因此证据的真实性得到了有效保证。边沁认为国家应当在制作“事前存在的证据”方面发挥更大的作用，这不仅有利于减少纠纷的发生，而且有利于提高案件事实证明的精确程度。

　 第三，对于已经产生形式上存在瑕疵的证据，应本着“物尽其用”的原则，指导法官充分利用这些证据。在研究这一问题的过程中，边沁创造性地使用了“权宜证据”（Make-shift evidence）这一名词。这类证据概括地指那些由于缺少一种或几种可靠性的保障因而在效力上逊色于其他证据的证据。权宜证据的特点在于，通常情况下保证证据真实性的某些因素丧失了，但是通过交叉询问、提出相关证据以及伪证惩罚等方式可以部分或全部地恢复已丧失的保障因素。{3}(P218-219)传闻证据即是一种典型的权宜证据。边沁之前的证据法学者往往以传闻证据不可靠、直接陈述者没有经过宣誓而主张排除之。在这一问题上，边沁的观点具有跨时代的意义。

　 （二）当代证据制度的“反形式主义”趋势

　 19世纪以来的证据制度的发展轨迹已经清晰地印证了边沁的上述观点。各国证据制度中对证据形式性的要求都在逐步降低。对证人作证资格的要求逐步放宽；向书面证据倾斜的政策已经得到了根本的纠正。特别是对传闻证据的限制也越来越少，学者们认为，这一变化与边沁的思想密切相关。{20}（P932）美国先是在《美国联邦证据规则》第803、 804条集中规定了传闻规则的例外，例外的理由总体包括陈述者是否出庭无关紧要和陈述者不能出庭两种。[7]此后，在1997年12月美国联邦立法委员会新增加了一条对传闻证据使用的例外规定，与以往的规定不同，新规定笼统地将特定情况下采纳传闻证据的权利赋予了法官。{21}（P849）英国《1968年民事证据法》开始了针对传闻排除规则的改革。这次改革虽没有完全取消传闻排除规则，但是却做出了大量的例外规定，大大限制了传闻规则发挥作用的空间。《1995年民事证据法》的实施标志着传闻证据规则在英国民事诉讼领域发生了根本性的变革。

　 边沁的观点以及证据法的反形式主义倾向应当引起我们的关注。笔者认为，对证据法的这一变化不能简单地加以肯定或否定。证据立法中与证据的形式相关的规则可分为三类。不同的规则对司法证明的意义不同，因此，我们对待它们的态度与政策也应当有所区别：

　 第一类规则是基于提高证据的可信性的考虑，要求必须以特定的形式证明某种事实，其他形式的证据不予采纳。此类规则属于一种纯粹的诉讼证明规范，只在诉讼证明的过程中发挥作用。比如，《法国民法典》第1341条规定，凡超过法令确定的数额或价值之物，即使是自愿的寄存，均应在公证人前作成证书，或者经双方签名作成私证书。而在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，亦不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项以证人证明之，即使所涉及的款项或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之前项规定不损及有关商事交易的法律规定。{22}（P1026）显然，法律关于某些法律行为的内容必须用书面形式予以证明的规定并不是这些法律行为成立或有效的要件，未采取法定的书面形式也不会使该法律行为无效。该规则仅限制当事人在诉讼中证明某事实存在时必须使用书证这种证据形式。此类规则存在的意义在于，倡导当事人用某种特定的形式记载法律关系的发生、变更与消灭。但是该类规则在某种程度上限制了当事人选择证据形式的自由。因此与当代商品经济社会通行的契约自由原则存在着某种程度的紧张关系。所以，现代各国都在尽量缩减此类规则的数量或弱化规则本身的强制性色彩。{23}比如，按照意大利法律的规定，当事人欲证明在合同签订后双方又订立了补充协议，一般而言，当事人必须用书面证据证明该补充协议的内容，但法官在考虑合同的性质及各种间接证据后可以采纳口头证据。{24}（P217，P219）