论法律移植的理念逻辑——建构全球化时代中国法制现代化的行动方略

　　四、法律移植理念现实化：路径依赖与法律人的责任

　　现代社会知识生产的特性在于它的高度专业化，每一知识门类的专业人员及其知识生产网络构成了一个复杂的“抽象系统”，其他行业的人员或者普通公众仅仅通过特定“窗口”—“抽象系统”入口才能与专业人员接触并接受相应的指导、服务、调整、控制。现代知识生产因其这种区别于前现代的特性而被鲍曼称作“园艺文化”。鲍曼认为，现代性的展开就是一个从荒野文化向园艺文化的转变过程。“要实现从荒野文化到园艺文化的转变，光在一块土地上埋头苦干是不够的，更重要的是，他需要一个新的角色：园丁”。{39}在法律这块知识园地里，所谓“园丁”就是法律人，主要包括立法者、司法者、律师、法律学人和参与国际法律—利益博弈商谈的法律专家，他们是法律的创制者、发现者与阐释者，担负着完善法律并通过法律完善社会的任务。在法律移植与法制现代化的过程中，法律人在其中发挥着独特的作用，他们是民族国家以其“本土”色彩“再嵌入”全球化之中的真正引领者，承担着自“有教养的精英文化”与平民大众文化决裂以来逐渐定位与“时间强制”相抗争的全部责任。

　　鉴于法律人群体的复杂构成，根据他们在法律移植与法制现代化过程中的不同作用，笔者将之分解为以下三个亚群体：在立法与司法过程中“引进”域外法律规则的立法者、法官；通过阐释法律活动影响立法者与司法者的律师和法律学人；在国际或全球的利益一法律博弈商谈实践中参与国际法律文本创制并因此影响国内法律移植与法制现代化进程的法律谈判专家。在对这三种亚群体的理论一实践操作分析中，可以一窥法律移植的过程机制与理念冲突，但这种冲突总是为融合的向度所统一，并对法律发展发挥着型构作用。季卫东先生认为：“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工，甚至存在着对抗活动，但是他们具有共同的知识背景，必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”{40}而法律制度的“移植偏好”往往要以法律职业的性质为背景才能得到解释，职业法律家集团或法律解释共同体的存在本身就是现代法律秩序产生的必要前提，昂格尔与沃森的研究都证明了这一点。{41}

　　尽管大多数大陆法系国家都不承认法官具有创制法律规范的权力，但是只要我们承认并不存在没有缝隙、错误、冲突等缺陷的法律，事实上就已经间接承认了法官具有通过法律解释创制法律规范的机会、权力和现实运作。法官的法律解释以自由裁量权的存在为前提，而“自由裁量权在某种程度上深藏在一切法律体系里，……或许实际上它就已经建造在法律规范里”。{42}。法官通过法律解释的法律移植的基本机制是：在司法过程中，当法官所面对的法律案件缺乏明确的法律规则予以规范，或者法律规则相互冲突或者存在明显的错误，即法官在判决过程中遭遇到了法律的“空缺结构”，而这一法律“空缺结构”又是狭义的法律解释与法律类推所不能填补的，那么此时法官就必须寻求确定的权威法律渊源以求得案件的解决。当美国纽约州最高法院的厄尔法官面对杀死遗嘱人的帕尔默能否获得遗嘱中既定的遗产继承权的难题时，它通过引入一条古老的英国习惯法规则“一个人不得从他的错误中得利”作出了颇具合理性的判决，法律移植于是在寻求域外权威渊源的过程中悄然进行。法律自身所具有的向后看的保守天性决定了它在面对法律“空缺结构”时倾向于寻求已经存在的权威规范，而在全球化语境下，法治后进国家的法律移植却有可能通过法官的法律解释活动将法律的这种“保守天性”与向法治先进国家借鉴法律规范的“趋先性”结合起来，从而创造通过“司法继受”推动法律移植与法制现代化的有效渠道。

　　通过立法进行法律移植的“立法继受”在大陆法系国家往往被视为一国实现法制现代化的主要方式，并被投注了最多的关注与重要性。但律师与法学家的作用却很容易被忽视。究其原因，盖不外是因为律师往往被看作是法律人中的自我利益追求者，其职业理想正在日益衰落。就像安索尼·克罗曼所指出的：“尽管有律师们丰厚物质生活的粉饰，它（指律师职业理想衰落这一事实—笔者注）仍然成为触动他们职业自豪感的核心的灵魂危机。”{43}但尽管如此，律师团体仍旧是联结先进法律理念与法律实践的重要组织，律师通过其频繁的代理辩护活动，可以将日常业务学习与理论思考中获得的先进理念带入法律实践并影响法官的审判活动，同时能够将有关判决的司法效果及时反馈给法官。作为中介者的律师不必担负维护法律形式稳定的压力，其思维与视野都具有开放的结构，这些都决定了律师应该成为法律移植与法制现代化的重要推动者。现实中，律师与法律学人、法律教育工作者三种身份合于一身的现象进一步加强了律师的重要性。但法律学人却不必借助于他种身份来强调他们对于法律移植和法制现代化的重要性。且不说法学家在普通法系的历史发展与法制现代化过程中所起的关键作用，即使在今天的大陆法系，法律学人亦能够以“学说继受”的形式对法律移植起到不可替代的作用：“以学识为基础的继受性立法通过‘学说继受’对法律中的异质物进行同化—在这种制度化的过程中，学者的解释论主张更容易为判例所采纳，从而产生出理论优势的现象：学者和实际工作者的旧的法律思维也会随之逐步转换。在这一意义上，与‘立法继受’相比，‘学说继受’对于法制革新的影响更为深远、更为有力。”{44}埃尔曼的研究表明，法学家在西方主要国家的法律发展史上都起过巨大作用：在英国，在布莱克斯通的《英国法释义》以后，法学家的论著逐渐受到重视；在美国，法学家几乎从立国伊始就受到重视，并对法律实践发生着巨大影响，而从法学家中遴选法官更是屡见不鲜的事情；在德国，法学家不仅经常是法官的重要人选，甚至还有所谓“教授法”，法学学术论著深受法官的尊重并被经常援引。{45}法学家在法律职业群体中的这种独特位置决定了他们在法律移植与法律现代化中有能力扮演引领者的角色，那种不对历史与现实进行深入研究就怀疑甚至否定法律移植可行性的做法是不可取的。

　　现代性的急速推进和全球化的普遍渗透，不但催生了哈贝马斯所倡导的“交往理性”和“理性商谈”方式，也推动产生了职业法律谈判专家。他们以国家官员的身份参与到国际政治经济交往中去，他们的商谈结果对象化为国际法规范—条约、协定、备忘录等，并被民族国家作为不低于国内法的法律渊源接受下来。哈贝马斯曾经区分了“理性商谈”和谈判的不同向度，认为理性商谈的要义在于通过规范性商谈达成共同的理解，而谈判则是基于实力原则对系争的利益达成妥协。{46}谈判的这一特性使得谈判必须以理性商谈为前提并且只能成为理性商谈的补充形式。哈贝马斯的设想无疑是理想化的，在一切理性形式都被“理性人”的利益追求同化的现代性情景下，全球化时代的国际法律商谈就只能坠落为以民族国家利益为基本取向的博弈性商谈。以职业谈判官员为代表的这种博弈性商谈处在民族国家法律制度“再嵌入”全球法律秩序的入口处，由此达成的国际法律规范也就成为内国法调整、变革并与之接轨的基本文本。可见，作为谈判者的国际法律谈判专家实际上扮演着引导国际法律秩序向内国法移植从而推动本国法制现代化的重要角色。作为融入国际政治经济秩序的必要路径，法律现代化的这种方式是直接的、高效的，且往往较少触动相关国家的民族情感，必然在全球化的过程中起着越来越重要的作用。

　　至此，笔者已经述明，法律移植可以通过两个渠道、三种方式推动民族国家法制现代化的进程：一是民族国家的法律谈判专家通过参与国家谈判达成国际法规范的形式将之引入内国法体系并推 动其变革；二是通过国内法律实践的渠道并以国内立法和法律解释两种形式移植域外法律。当然，通过大规模的法律改革来移植外国法规范是更加激烈的实现法制现代化的方式，但由此引起的震荡与排异反应也必然更加剧烈，同时也增加了法律现代化的风险，是现代国家较少采用的方式。但在理念上厘清理念实现自身的基本路径及其所依赖的知识基础，本身就是理念自我完善的重要形式，也必将对法律移植与法制现代化进程产生益处。

　　五、尾论：法律移植与法律理念冲突

　　法律移植始终是一个复杂问题，也是如中国这样的民族国家在法制现代化过程中必须解决的难题，因此对法律移植理念的阐明就成为必须先行的基础。但是阐明了法律移植的理念逻辑并不等于解决了理念问题，而是进一步开放出了法律移植理念的新问题：既然法律移植是必须的也是可行的，那么法律移植理念如何处理移植过程中产生的中国法律文化观念与普适性的法治精神的冲突？

　　对这个问题的解决也必须按照现代性与全球化的内在逻辑，将中国法律文化置于全球化的普遍语境中去考察。必须指出，现代性与全球化主要是西方文明发展造就的后果，但走向现代性与全球化却不完全是西方化的，根据就在于我们实现法制现代化的基本机制是在以自己作为一个发展着的民族大国的身份“再嵌入”全球化中去的同时，也深刻批判并改造着全球化的内涵。但笔者这样做的前提是：充分了解并理解全球化，才有可能真正了解既传统又现代的当下中国，“以中国解释中国决然走不通，直接回到中国传统是幼稚的”。{47}所以，解决中国法律文化与法制精神的冲突问题，实际上是解决以下系列问题：澄清现代性与全球化的内涵、实质和机制；通过现代性去理解当下中国自身具有的现代性；理解当下中国具有的传统法律文化特性；在批判的全球化视界下审视并汲取中国法律文化的优秀成分，不仅有利于保持法制现代化的中国性，也必将大大丰富全球化的内涵。

　　其中，如何对待中国传统文化的问题尤为突出。季卫东认为，传统中国可以看作是一个“剧场国家”，其秩序构造本质上表现为一套“关系哲学”的操作过程，对法律的服从往往会转化为利益的交涉，但当基本法律原则和规范都可成为交易对象且广大民众都被卷进来的时候，就会引起秩序的解构。因此，中国的秩序原理存在着重大欠缺，这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露；中国传统秩序原理与“法律至上”、“审判神圣”的法治主义理念是根本冲突的，只有通过对法制进行现代化才能弥补纠正。{48}但他同时指出，中国传统法律文化所具有的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中等特性又是与现代法治息息相通的。{49}所以，在某种程度上，中国拥有“这样一种文明传统恰恰不是什么负担，而是在全球化时代相当珍贵的精神遗产”。{50}

　　由此可见，中国要实现法治理想，就必须走法制现代化之路，而要形成 自洽的现代法律规范结构，{51}就必须以法治的基本理念去置换传统中国法律文化中诸如“亲亲尊尊”的差异精神、“重狱轻讼”的专制主义等劣性遗产并充分吸收良性遗产和改造利用中性遗产。在这种意义上，法律移植的必要性愈发不可抗拒，从而逻辑的结论必然是：“……中国实现法治的过程，在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程。”{52}

【参考文献】
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{4}刘星：《重新理解法律移植：从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期。
{5}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第6页。
{6}[德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第179页。
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{8}[德]哈贝马斯：《作为未来的过去》，章国锋译，浙江人民出版社2001年版，第23页。
{9}前引{7}，吉登斯书，第35页。
{10}同上书，第47页。
{11}前引{8}，哈贝马斯书，第179页。
{12}前引{7}，吉登斯书，第69、95页。
{13}洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当代发展》，人民出版社2001年版，第35页。
{14}前引{8}，哈贝马斯书，第179页。
{15}前引{7}，吉登斯书，第155页。
{16}{德}哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第6页。
{17}邓正来：《中国法学向何处去》（上），《政法论坛》2005年第1期。
{18}前引{7}，吉登斯书，第33页。
{19}罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版，第123页。
{20}前引{1}，郑强文。
{21}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版，第6页。
{22}[德]萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1990年版，第526页。
{23}前引{1}，郑强文。
{24}前引{5}，黑格尔书，第5页。
{25}[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第56页。
{26}{27}同上书，第250页。
{28}[英]丹尼·卡瓦拉罗：《文化理论关键词》，张卫东、张生、赵顺宏译，江苏人民出版社2006年版，第134页。
{29}前引{7}，吉登斯书，第32页。
{30}前引{8}，哈贝马斯书，第178页。
{31}[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。
{32}前引{7}，吉登斯书，第33页。
{33}[加]查尔斯·泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，中央编译出版社2001年版，第47页。
{34}[德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第152-153页。
{35}[德]恩斯特·卡西尔：《人文科学的逻辑》，关子尹译，上海译文出版社2004年版，第170页。
{36}前引{28}，卡瓦拉罗文，第134页。
{37}前引{35}，卡西尔书，第82页。
{38}前引{7}，吉登斯书，第18、44页。
{39}[英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第65-66页。
{40}季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。
{41}参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版；[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。
{42}前引{31}，沃森书，第251页。
{43}[美]安索尼·克罗曼：《迷失的律师》，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第2页。
{44}前引{40}，季卫东书，第219-220页。
{45}{美}埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第99-100页。
{46}前引{16}，哈贝马斯书，第204页。
{47}雷思温：《中国文明与学术自主：反思二十年人文社会科学》，《原道》第12辑。
{48}{49}季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》2001年第5期。
{50}前引{47}，雷思温文。
{51}Geoffrey Sawer认为，自洽的法律规范结构是构成法治理想的重要因素。参见[日]千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第49页及页下注释。
{52}谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。