我国民事立法中价值目标的冲突与选择

    (三)秩序与自由价值的冲突
 
    秩序 “乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等 ”。［9］博登海默认为: “秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事物的作用时运用一般规则、标准和原则的法律倾向 ”。［3］（227） 由资源的有限性和人的需要的无限性之间的矛盾决定，一个社会必须要由一定的规范加以控制，否则必然会处于无序状态，可以说法律最初产生的原因主要就是为了维护一定的社会秩序，此后，法律就一直以为人们如何行为提供一种标准、规则和尺度的方式承担着社会控制的主要工具和手段的任务。可以说，秩序是法的目的、追求和理想，因此，秩序必然是法律最基本的价值之一。秩序的法律价值在民法中更多地表现为具体的安全价值，安全的民法价值是指社会的秩序安全、个人的人身安全，个人和群体的财产静态的保障和动态流转的安全。
 
    自由不是任意，是法律之下的自由。孟德斯鸠进一步认为 “自由主义的意义就是，一个人不被迫做法律没有规定要做的事情，一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下 ”。［10］就是说在市民生活领域中主体更是自由的，他不受来自法律之外任何强制力量的干预。在民事生活里的自由主要是指民事主体在法律限度内可以任意决定是否从事某种民事行为，在从事该种民事行为时，他的意志也不受他人的约束，受欺诈和胁迫所从事的民事行为，行为人还有决定是否撤销的自由。当然，民法中的自由也包括主体自由行使自己的财产权利，不受来自法律之外的任何限制的自由。可见民法中的 “自由 ”不仅是民法的价值目标，并且在法律的价值目标序列中处于非常重要的地位。
 
    自由和秩序也是对立统一的 :一方面，法律为了更好地维护秩序，必须要赋予人们更多的自由，尤其是民法，自由更是其灵魂。另一方面，秩序又是民法的直接追求，否则，民法的其他价值无法实现，甚至自由本身就有秩序之意。因此，两者的冲突就表现在个体总有突破整体的束缚的趋势，整体则有限制、压抑个体，维护整体相对平衡的欲望。
 
    四、民事立法中价值目标冲突的选择
 
    分析冲突的过程其实也是立法者对价值目标进行价值评价的过程，虽然法学家们无数次证明要想通过逻辑推理来推导出一个永恒的价值目标序位，并以此作为思考法律问题的指引的做法是不可行的，但法学家们也承认，在特定的时空下彼此冲突的价值目标还是有原则的序位的。因为，一个社会的发展在一段时期具有相对的稳定性，其政治、经济体制相对不变，利益结构也相对稳定，那么，人们的价值观念自然也表现出相对的稳定性，与此相应的法律价值目标也应该具有相对稳定的序位。从我国学者们的研究结果来看，他们基本上也是承认这一点，只是对相互冲突的价值序位的排列有不同的看法，这是由我国正处于转型时期，政治、经济及利益结构都没有呈现出稳定的态势造成的，但这也恰恰从反面告诉我们:相对稳定的物质结构，会有相对稳定的价值排序，尽管这种排序不可能适用于所有国家或者一个国家的所有时期。正如川岛武宜曾说:“作为科学的法律学所能回答的问题并不是应该选择何种价值体系，而是明确下述的问题。即，某一法律价值判断是为什么样的社会价值服务的?该社会价值处于何种价值体系之中、地位又如何 ?什么样的价值体系反映着什么样的厉害关系 ?以社会的发展规律哪一种价值体系在将来可能上升到支配地位等等”。［1］（276－277）因此，民事立法者只有将目光聚焦于特定时空下特定的社会生活事实，了解社会的大系统及各种制度系统与民法的关系;民法与整个法律系统的关系 ;了解贫富差距的程度及其对社会利益及个人、群体利益的影响程度 ;了解社会保障制度及其他相关制度的健全情况 ;了解民众对自由意志和行为诉求的程度，对遵守秩序的价值共识，对法律限制其自由界限及可接受程度 ;谨慎预测如果选择了优先保障一种价值而兼顾另一种价值，会带来何种社会后果。而不是采取对象式、封闭式的思路，这样制定出来的法律才是更有效的、活的法律。基于此，笔者认为在我国现状下，价值目标的序位的选择应遵循以下指导原则
 
    (一)效率优先，兼顾最低限度的公平
 
    两者不发生冲突时，它们都是法律所追求的重要的价值目标，立法者都要通过利益调节，规范设计，努力去最大限度地实现它们，但当两者发生冲突时，应有所侧重，这不仅是现实的需要，也是被我国建国后的发展历史所证明了的。我国物权法立法过程之所以那么艰难，而合同法立法比较顺畅，其内在的实质根源是物权法更多地涉及权利和资源的原始分配问题，各方利益自然会利用立法之机展开激烈争夺。而我国现在社会的主要矛盾正是人民日益增长的物质文化需要和落后的生产力之间的矛盾，要解决这一矛盾，就必须要大力发展生产力，极大地提高物质财富的供给程度，这对于当代中国走出利益协调的困境是至关重要的。建国后，我们错误地理解了社会主义的公平和平等的含义，以为在分配结果上对每一个人绝对平均对待才是公平的，于是搞大锅饭、平均主义，极大地损害了人们生产劳动的积极性和创造性，导致整个社会劳动生产效率及其低下，这不仅带来了分配过程的不公平，也在最终结果上损害了每一个人的切身利益，对每一个人都是不公平的。“从这个意义上讲效率与公平概念经常是一致的，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公平”。［11］
 
    改革开放后，政府把工作重点转向了发展经济，一切以经济建设为中心，在分配制度上采取了多劳多得，允许一部分人先富起来，由先富带动后富的政策，结果极大地激发了人们劳动和创造的积极性，大大地促进了生产力的发展和效率、效益的提高，这一政策得到了社会公众的普遍认可，事实也证明在短短的 30年间，我们创造了前所未有的发展速度和经济成果。但是现在有很多学者认为，在改革开放后的前 20年，“效率优先，兼顾公平 ”是正确的，但是，现在我们的生产力取得巨大发展的同时，也带来很多负效应，如环境污染、资源巨大浪费、东西部发展极不平衡、城乡矛盾越来越深，贫富差距非常悬殊，富者更富，贫者甚至没有机会致富，这种原始机会的不平等已经偏离了法律最根本的正义价值。因此，我们现在应当转向 “公平优先，兼顾效率 ”。对此，笔者不敢苟同。经济发展带来的一系列负效应只能说明我们只关注了效率、忘记了公平或者没有更好地兼顾到公平。我们应当正确地理解 “兼顾最低限度公平”的含义。黑格尔为我们做了恰当的阐释:“我们不能见到占有和财产的分配不平均，便说自然界不公正，因为自然界不是自由的，所以无所谓公正不公正。……关于财产的分配，人们可以实施一种平均制度，但这种制度实施以后短期内就要垮台的。因为财产依赖于勤劳。……在他们的占有来源上，是平等的。从这个意义上说，每个人必须拥有财产。……但是特殊性的规定，即我占有多少的问题，却不属于这个范围。由此可见，正义要求各人的财产一律平等这种主张是错误的，因为正义所要求的仅仅是各人都应该有财产而巳。其实特殊性就是不平等所在之处，在这里，平等倒反是不法了 ”。［12］因此，只要我们保障每个人获得财产的机会是平等的 ———最低限度的公平，其结果就应该是公平的，否则对多劳者是不公平的，也不利于调动人们的创造积极性，这也是民法的重要任务。
 
    当然，我们也要维持法律的最基本正义，即让人人都有最基本的生存条件和基本教育保障，以此来获得创造 财产的机会，否则就真正地偏离了法律的正义追求。而解决这一问题的关键仍然是政府大力发展生产力，补给和提高贫者的生活水平，但这是政府应该承担的责任，属于公法问题，在民法领域过多强调结果的平等，无疑会威胁到主体地位的平等和公平、等价有偿的民法基本原则，从而会动摇民法的基础。
 
     “效率优先，兼顾最低限度的公平”应当是我国当下民事立法者要遵守的指导性的价值序位，并以此来进行利益协调和规范设计。我国合同法和物权法都很好地体现了这一序位的指引作用。如我国《合同法》第 51条规定:无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。再比如关于欺诈、胁迫和乘人之危行为的效力方面，改变了《民法通则》的做法，在不损害国家利益时，赋予当事人以撤销权，而不是认定合同无效。物权法不但将 “发挥物的效用 ”作为原则加以规定，而且在很多具体规范中也体现了这一价值目标，如共有人之间在按份共有还是共同共有约定不明时，由以前的认定为共同共有改为按份共有，这自然可以提高财产的利用和处分的效率 ;第 92条规定:不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当避免对相邻的不动产造成损害 ; 造成损害的，应当给与赔偿，这实际上是赋予不动产权利人以先利用后补偿的权利。再如关于农村土地承包经营权采取合同生效、登记对抗主义。这些规定都充分体现了效率优先的原则。遗憾的是在个别方面还有所欠缺，如所有权的时效取得其实是很好地体现效率优先又不违背基本公平的制度设计，“根据经济分析法学派的观点，在判断财产权制度是否有效率的三个标准中，一个重要的标准就是财产权具有可转让性。因为如果财产权具有可转让性，就意味着资源能够流向最能有效利用该资源的主体，从而实现资源的优化配置 ”。［8］（236）所有权因时效取得的限定条件是持续、和平、公然地占有他人的动产和不动产达一定时间，在符合这种限定的条件下，其实已经表明所有物对原所有人的价值低于了对占有人的价值，此时，法律将所有权分配给占有人，不仅可以促进物尽其用，提高物的利用效率，而且，可以促使原所有人加强对物的管理和利用，因此，其他国家几乎都有这项制度，这是我国物权法的遗憾。在最敏感的征地拆迁问题上也同样要运用  “效率价值优先，兼顾最低限度的公平 ”的指导原则，目前我国面临的主要状况就是进行大规模的经济建设和城市建设，这是我国社会快速发展的重要方面，因此在规范设计上，有权利拆迁是第一位的，但是一定要强调保障公平的补充。应该加上诸如 “被征地拆迁人员的基本生活、居住条件得不到保障的，禁止征地或拆迁 ”的规定，以做到兼顾公平。除了具体制度设计外，物权的类型、物权的功能都越来越多样化，从总的变化趋势来看，都是越来越重视物权的效率价值。
 
    (二)秩序优先，保障最高程度的自由
 
    对于安全和自由的价值目标的排序，也是见仁见智，甚至这是一对受物质生活条件等客观因素影响更小的，主观性更强的价值判断。如美国虽然很多法学家认为秩序是最重要的法律价值，但是在美国人的观念中仍然视自由为生命，在美国发生的大量校园枪击事件及其它滥用枪支事件，严重影响了社会秩序，每个人也都意识到自己的生命可能会在某天被他人的枪弹无故剥夺，但至今美国法律仍然没有禁止个人拥有枪支。我国学者对两者的关系也有不同的看法，其实脱离具体社会生活的纯抽象意义的探讨是毫无价值的，其结论也只能是想象意义上的。只有在特定的时空下谈论它们的法律作用和序位才具有科学性和合理性。笔者认为，在我国现实条件下，应当采取 “秩序优先，兼顾最高程度的自由”的序位。
 
     改革开放之初，很多学者在各个部门法领域大力倡导主体自由、意思自治，无论在学界还是社会界都得到了普遍的认同。历史证明，这在当时对促使刚从强权政治中解放出来的人们进一步解放思想、促进生产力的发展都起到了巨大作用。另一方面也应看到，现代社会一个共同的趋势就是对秩序的重视，我国社会正处于转型时期，很多制度特别是法律制度很不经验不足，很多市场经济主体没有经过商品经济的充分洗礼，在从事经济行为时，注重眼前利益，钻法律空子，不讲诚信的思想和行为大量存在。此外，由于前些年过于注重效率而忽视公平，也引起了其他一些社会矛盾，任其发展下去，必然会造成社会秩序和经济秩序的混乱，进而影响经济的发展。因此，要更好地发展经济，稳定的社会秩序就显得更重要了，序丧失的结果必然导致自由的最终丧失。
 
    当然，我们也要兼顾对自由的保障，而在民事立法中兼顾自由与兼顾公平的程度不同，要保障最低限度的公平和保障最大限度的自由。因为私法的本质在于意思自治，如果不对公权力加以最大限度的制约，则公权力自然会以维持社会秩序的名义来限制个体和群体正常的自由权利的行使。
 
    我国合同法和物权法在很多条文上都很好地体现了 “秩序优先，兼顾最大程度自由”的价值序位，如《合同法》第 49条规定 :行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是以前的《经济合同法》以及其他合同法中所没有规定的。第 50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。这很好地保障了基于合理的信赖所为之交易行为的效力，维护了交易安全和秩序。物权法中，善意取得制度的设计非常完美地体现这一价值序位的作用。法律首先保护善意第三人的合理信赖，以维护交易安全，此外还要对当事人的利益进行最基本的平衡，即保障最大限度的自由(财产所有权的自由):在物被盗窃或遗失的情况下，原所有人并无责任，在这种情况者在面对价值判断问题时提供选择的方向，指导立法者下法律优先保护了原所有人的利益，同时也要兼顾交易进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论、提安全和善意第三人的利益，即要求原所有人在一定期限高立法效率。当然，任何价值目标的排序只具有相对的内要求返还，如果善意第三人是通过拍卖或者向具有经合理性，一方面它要随着社会客观条件的变化而变化，另营资格的经营者购得该盗赃物或遗失物的，权利人请求一方面法律的追求已经从普遍的正义转向了个案的正返还原物时应当支付受让人所付费用。权利人向受让义，从形式的公平转向了实质的公平，因此，立法者还要人支付所付的费用后，有权向无处分权人追偿。这样物分析某一民事法律规范所调整的具体民事关系，应认清权法在盗赃物和遗失物的善意取得问题上再一次对当事客观环境并结合特殊情形作出具体考量，从而实现民法人的利益进行平衡，以体现对最大限度公平的保障。规范的最优设计。
 
    总之，价值目标冲突的序位排列原则，能为民事立法者在面对价值判断问题时提供选择的方向，指导立法者进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论，提高立法效率。当然， 任何价值目标的排序只具有相对的合理性，一方面它要随着社会客观条件的变化而变化，另一方面法律的追求已经从普遍的正义转向了个案的正义，从形式的公平转向了实质的公平， 因此，立法者还要分析某一民事法律规范所调整的具体民事关系，应认清客观环境并结合特殊情形作出具体考量，从而实现民法规范的最优设计。
 
 
 
注释:
  ［1］［日］川岛武宜. 现代化与法［M］. 王志安，等译. 北京中国政法大学出版社， 1994.
  ［2］杨震 .法价值哲学导论［M］.北京 :中国社会科学出版，2004:173.
  ［3］［美］博登海默. 法理学:法律哲学与法律方法［M］ . 邓正来， 译. 北京:中国政法大学出版社，2004.
  ［4］［德］弗朗茨 维亚克尔.近代私法史(下卷)［M］. 陈爱娥，黄建辉译. 上海:三联书店，2006:347.
  ［5］周枏. 罗马法原论［M］.商务印书馆，1996.
  ［6］［美］艾伦 沃森. 民法法系的演变及形成［M］. 李静冰， 姚新华， 译. 北京:中国法制出版社，1992:152.
  ［7］［美］罗斯科 庞德. 法理学(第三卷)［M］ . 廖德宇，译. 北京:法律出版社，2007:215.
  ［8］王利明. 我国民法典重大疑难问题之研究［M］. 北京:法律出版社， 2006.
  ［9］卓泽渊. 法的价值论［M］. 北京:法律出版社，1999:177.
  ［10］［法］孟德斯鸠. 论法的精神(下册)［M］.张雁深译.北京:商务印书馆1961:194.
  ［11］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究 M］. 北京:法律出版社，1996:238.
  ［12］［德］黑格尔. 法哲学原理［M］. 范扬，张企泰译. 北京:商务印书馆，1961:58.