法律事实建构论的规则之维——以刑事诉讼为对象的分析
关键词: 刑事诉讼/法律事实/程序规则/证据规则
内容提要: 司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，法律事实是司法过程中之利益主体主观建构的产物。法律事实建构过程需要包括证据规则和程序规则在内的一系列规则来保障，其中，证据规则剪裁事实内容；程序规则提供步骤和方式。交叉询问规则、相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则等是保障法律事实建构活动顺利进行的具体规则，它们在保障法律事实建构活动的正当性与合法性，法律事实结论的可接受性等方面发挥了重要作用。
罗斯科·庞德曾经说过，事实问题“是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。”[1]（P29）传统的诉讼理论认为，诉讼活动是一种单纯的以发现事实真相为目的的认识活动，因而，事实是司法人员主观认识符合案件客观实际的结果。这是一种典型的主客二分的思维模式，在其围绕着发现客观事实真相而展开的理论框架中，没有把诉讼活动真正当作人的感性活动，当作一种实践活动去理解，从而忽略了主体的价值诉求以及这种价值诉求对案件事实结论的作用。本文经由对诉讼过程之性质和规律的重新考察认为，司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，事实并非是主体探知到的所谓原始案件事实的摹本，而是司法过程中之利益主体主观建构的产物。在以各种利益关系的纠结为背景的司法程序中，为防止诉讼活动陷入混乱无序状态，事实的建构过程必须要遵循一定的规则，即法律事实的建构需要以规则为保障。
一、法律事实建构论的提出
法律事实建构论是在对传统诉讼理论加以深刻反思之后提出来的一种替代性理论。传统诉讼理论将诉讼认识完全局限于主、客体之间，主张人是认识的主体，人之外的世界是认识的对象即客体，认识只是主体对客体的意识摹写，是对客体的真实再现。这是一种典型的主观——客观、事实——价值、形式——实质相互对立的二元论思维模式。众所周知，近代哲学认识论发展到今天，其体系早已经超越了传统认识论的僵化和二分。在完善后的认识论体系中，认识不仅仅是主体与客体之间的关系，它还包括不同的认识主体在认识客体对象过程中的相互关系，即原来以主客体之间的认识为核心内容的认识论已经被填充进了主体间认识的相关内容。哲学认识论的这种发展恰恰契合了现代诉讼活动的规律，为我们考察事实认知活动的性质提供了一种有益的启示。实际上，在现代诉讼过程中，由于主体利益及价值取向的不同，同样存在着一个复杂的认知系统。在这个认知系统中，既包括若干介于主客体之间的认识，如侦查人员对案件事实的查明活动；更包括一个介于不同主体之间的认识，如控辩审三方在法庭上展开的证明活动，尤其是后者，在现代诉讼认识体系中的位置已经越来越重要。在主体间的交往互动中，“认识是这样一个过程，不同的认识主体通过语言表达自己关于认识对象的解释，并通过语言这种交往形式寻求他人对自己关于认识对象的解释的理解，同时也理解他人对认识对象的解释；主体间通过对话和交往不断地抛弃那些不能获得共识的解释，并且以共同的解释来完成对认识结果的建构。”[2]所以，诉讼活动并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于过去发生过什么事情的版本，这是一种主体诠释的过程。正如历史是历史学家撰写的而不是实际发生的一样，诉讼活动中的事实也只是诉讼活动的参与者建构出来的具有法律意义的事实。程序一旦开启，对事实的重塑活动也随之展开，所有的利益关系主体都想在法官据以作出裁判的、最终的事实图景上浓墨重彩，至少也要添上一笔，即使他们能够知道一切事实，他们也只能从已方的利益出发，通过个性化的语言表达来压抑一些事实或突出一些事实。所以，在诉讼过程中形成的法律事实必然是一种人为的结果：一幅通过主体间的交往活动，借助于语言把所有零乱的东西，把杂乱无章的枝梢末节熔合在一起浇铸而成的新的图景，此即法律事实的建构。
在刑事诉讼活动中，参与法律事实建构的主体性要素分为控、辩、审三方（其他诉讼参与人如证人、鉴定人、律师等总是依附于原告或被告一方），三方主体形成了一个交往行动的耦合结构。在这一结构中，交往活动既存在于控方与法官之间，也存在于辩方与法官之间，更存在于控辩双方之间。[2]其中，控辩双方之间的交往活动是整个庭审的焦点与核心，以对抗性为主要特点。在控辩对抗的情境下，起初通常会出现两个完全不同的案件事实版本，且任何一方都无法断言其对案件事实的陈述是否唯一正确和真实。但这并不意味着诉讼终结之时法庭将一无所获，随着诉讼交往活动的推进，在用尽一切程序手段之后，案件事实结论最终多会因为不同诉讼认识主体的一致性认识而得到强化。哈贝马斯说：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断的被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。[3]（P142）这个最终的结论就是被控辩双方建构起来的法律事实。与控辩双方之间交往活动的特点不同，法官与控辩双方之间的交往活动穿插在控辩之间的交往过程当中，是隐蔽的、间接的，但对于法律事实的形成却有着同样不可忽视的作用。在法庭上，控辩双方首先要举证、质证、辩论，以向法官传达有关案件事实的各种信息。法官通过对控辩双方上述活动的组织和倾听，间接地影响控辩双方之间交往活动的细节和方向，形成对案件事实的基本认识，并以双方论辩的结果作为认定案件事实的依据，作出裁判。
在现代司法制度中，正是由于主体间交往活动及相关利益关系的重要性、复杂性，为了保证司法公正的实现，才形成了对于审判基本架构的一般要求：必须存在控辩双方和作为中立第三方的裁判者，并且裁判结论的形成必须建立在诉讼各方理性的对话、交涉、论证、辩论和说服的基础上。由于这种对话、交涉、论证、辩论和说服的内容多与涉讼主体利益攸关，成败关键在此一举。在这样一种矛盾重重、紧张激烈的交往关系中，相关主体必须遵守一定的规则，否则，就会使法庭审判活动陷入一种无序和混乱的状态，不但诉讼的目的无从达到，判决结论也很难作出，或者即使法官作出了一个判决也难以使当事人心悦诚服地接受。而且，随着社会文明的不断进步，对诉讼民主性和科学性的要求也不断提高，更加要求由理性主体参与的诉讼活动必须公正有序、高效文明。相应地，规范主体间交往活动的规则的重要性也就进一步提升。因此，有必要从规则的角度剖析法律事实建构论的理论内涵，阐释法律事实建构论的内在要求。
二、规则框架内的法律事实建构论
概括来说，保障法律事实建构活动顺利进行的规则主要包括包括三类规则，即实体规则、程序规则和证据规则及它们的派生性规则。实体规则在证据法中体现为证明对象的规定，本文暂不予论及。基于论证的需要，只侧重对程序规则和证据规则分别加以论述。
（一）程序规则制约下的法律事实建构
所谓程序规则，是指以规定主体进行诉讼行为的方式和步骤为内容的规则，程序规则并不直接涉及法律事实的具体内容，其是通过设计主体行为的方式和步骤为建构活动提供程序空间，从外部规制事实建构的行为，最终影响法律事实的形成。所以，如何规范法律事实的建构过程，保证法律事实建构过程的合法性与有效性是程序规则所要解决的核心问题。
程序规则本身包含两个部分的内容，即诉讼程序规则和证明程序规则。其中审判阶段的程序规则既包括直接言词、公开审判、集中审理等等抽象的程序规则（亦被称为审判原则）也包括调整各诉讼参与人的资格、权利、义务以及调整法庭裁判制作和宣告方式等等方面的具体程序规则。在刑事法领域，除了实体法与程序法之外，还存在一个刑事证据法，且刑事证据法的特殊之处就在于，其规则之中既包含实体性规则，如关于证据能力的规则和有关司法证明的范围、责任和标准的规则，也包含一些程序性规则，如那些旨在规范证据运用的程序规范[4]（P375），而后者就是所谓的证明程序规则的内容。当然，诉讼程序与证明程序之间的关系比较紧密，毕竟证明活动是在审判过程中进行的，二者之间经常交融在一起，有时很难区分。比如直接言词既是审判程序的一个抽象规则，也是要求证明活动必须体现直接性和以言词方式进行的一个规则。但是，为了突出证明程序规则的特点，还是应该将其与诉讼程序规则区分开来。证据法中的这些程序性规则与诉讼程序规则一起共同构成了法律事实建构活动所需要的程序规则的全部。
程序规则是具体程序的物质载体，其作用的发挥以具体程序本身所具有的价值为限。关于程序的价值问题在理论界有四种代表性的理论：程序的绝对工具主义价值；程序的相对工具主义价值；程序的独立价值；程序的经济效益价值。[5]（P38－45）在法律事实建构论之下，由于更加强调事实结论的建构性，强调建构法律事实过程本身的正当性和合法性，这就直接否定了工具主义程序价值理论的主张。即在现代法治社会下，我们不应该为程序预设一个“客观真实”的目标，而应明确其意义就是保证审判活动的公开、公正、合理进行，保障建构活动能以一种理性的方式展开，通过限制公权力的行使，使当事人的权利得到有效的保障。所以，法律事实建构论在程序规则的价值定位上，坚持的是一种程序本位主义的立场。值得注意的是，由于我们国家长期以来所形成的重实体、轻程序的观念，以至于在司法实践中还存在非常严重的程序为实体服务的工具主义思想，对于程序规则的重要性及其独立价值还没有充分的认识。本文承认一定的程序规则对于法律事实而言具有积极的工具意义，但如果以之作为这些规则的首要价值目标加以强调就是不合适的，这样一种定位必然会陷入为达目的不择手段、为实现结果而牺牲程序的境地。
（二）证据规则剪裁下的法律事实建构
证据规则的英文表述是“rule of evidence”，在英美法系，证据规则与对证据资格（或称为证据能力）的限定紧密联系在一起。所谓证据规则是指“那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则，如《联邦证据规则》、《统一证据规则》和《缅因州证据规则》之规则等；在某些州，证据规则是法典化的（《如加利福尼亚州证据规则》），或者是以成文法形式表现出来的（如一些州的成文法通常对秘密交流的可采性问题起支配作用）”。[6]（P500）在我国台湾地区，证据规则被称为“证据法则”，如陈朴生指出：“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之事实是否真实，及适用之法律是否正确，极其重要。为使依证据认定之事实真实，适用之法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。称此法则，为证据法则。”[7]（P249）需要说明的是，“规范证据资格的证据规则并不具有贯穿刑事诉讼全程的法律效力。……证据规则事实上只适用于为确定被告人是否有罪的严格证明过程”。[8]（P131）
在我国，对于证据规则的理解一直深受证据立法体例的影响。我国借鉴了大陆法系国家的做法，将证据制度规定于相应的诉讼法，因此，对于证据规则的理解主要是以证明的运行或操作程序为视角。如有学者认为，“所谓证据规则，是指在搜集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则。换句话说，就是诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性标准”。[9]（P2）实际上，我国学者在此所指的证据规则已经与西方国家的那种以限定证据的资格为核心的证据规则有了很大的区别，其实质上只是一种运用证据的规则，这就与程序规则在含义上发生了混同。基于两种规则之功能的不同，本文已经对于证据规则和程序规则作了基本的区分，在此，对于证据规则的理解是严格限定在证据资格意义上的。相对于程序规则来说，证据规则凭借证据资格的规定实现的对于部分案件事实信息的剪裁体现的是一种静态的规定性；而程序规则则凭借其对运用证据的步骤和方式的规定体现出一种动态的规定性。
关于证据规则的功能，根据国内学者的研究和各种证据法学教材的介绍，一般可概括为两个方面：实体功能和程序功能。实体功能多表述为查明案件事实真相的功能，程序功能多表述为保护人权或其他方面的社会价值。[10]（P88－89）长期以来，受传统诉讼理论的影响，我们一直着重于强调证据规则的实体功能而忽视甚至无视其程序功能。因为，传统诉讼理论将实体真实的发现置于一种至高无上的地位，在这一理论的指导下，自然也就将证据规则定位为一种如何有效地收集、审查和判断证据，如何全面地发现案件事实真相的法律规则。更有甚者，还进一步以能否查明案件事实真相作为某一证据规则是否具有价值的判断标准：只要有助于案件事实真相的揭示就是有价值的；相反，如果不利于甚至阻碍事实真相的查明，就不具有基本的正当性。本文认为，证据规则存在的目的不单单是为了实体功能的实现，如果仅是从实体功能出发，那么，证据规则的存在在某种意义上可以说是多余的。根据法律事实建构论，伴随着诉讼程序的启动，那个曾经发生过的案件究竟如何的问题将被主体间的利益角逐所模糊，或者说规则的实体功能将被其程序功能所化约。人们所关心的是在既定规则的制约下，控辩双方谁能胜出？此时的关键问题已不再是通过搜集证据来恢复案件的历史原貌，而是法律事实的形成过程如何才能具备正当性、人道性和公正性？所以，与传统诉讼理论侧重于规则的实体功能相比，法律事实建构论更加强调证据规则程序功能的发挥。具体来说，证据规则的程序功能主要体现在以下两个方面：
首先，规范审判过程，并借此控制审判前的侦查和审查起诉活动。证据规则是规范证据资格的法律规则，它通过剔除那些不具有证据资格的证据，使法庭审理程序与审前程序被相对隔离开来，即由于证据规则的屏蔽作用，法庭审理已经不再是审前活动的简单重复或认可，而是在更为严格的条件下，对指控犯罪证据的审查。最后但也是最为重要的，在证据规则的约束下，法庭审理活动真正成为了定罪的支配性阶段，并且直接影响、约束着审前活动。[8]证据规则的设置一方面为控辩双方在法庭上的事实建构活动提供了重要的游戏规则，从而对法庭审判过程产生了规范和约束作用；另一方面，还可以对审判前的侦查和审查起诉活动起到间接的约束效果。有学者认为，证据规则的程序功能体现在，在证据规则的屏蔽下，法庭审判阶段与审前阶段在证据问题上处于相对分离的状态。[8]以非法证据排除规则为例，规则自身就直接限制了控方证据的法律资格，使得法院将非法的控方证据排除于法庭之外。这样，尽管非法证据排除规则并没有对侦查和审查起诉活动提出明确的要求，却通过确立法庭上证据的可采性标准，间接促使警察、检察官遵从法律程序的要求，从而对侦查和审查起诉活动发挥有效的规范作用。
其次，强化对被告人权利的保护，最大限度地维护控辩平等。刑事诉讼是强大的国家权力机构对被告人所发动的一场法律追诉活动，其结果很可能是使被告人受到定罪判刑，其财产、自由乃至生命遭到国家的剥夺。面对强大的国家司法机关的追诉，被告人一般不可能与之进行平等的对抗，刑事诉讼一旦失于规范，就容易使之变成一种不对等的、欠缺起码公正性的刑事追究活动，法律事实建构论所要求的主体间的平等更无从谈起。证据规则的设立恰恰是通过否定那些以非法方法取得的证据的证据资格来限制公权力的滥用，以达到保护被告人权利的目的的。比如非法证据排除规则、传闻证据规则、供述自愿性规则的确立都可以发挥这一基本的权利保护功能。
三、法律事实建构过程中的若干具体规则
保障法律事实建构活动顺利进行的程序规则和证据规则形成了一个复杂的规则体系，其中有具有支撑性的主要规则，也有主要规则支配下的派生性规则。
（一）交叉询问规则
交叉询问规则是程序规则中的一种。交叉询问是指由提出某一证人的一方当事人的相对方在审判、听证或者录取证词活动中对该证人所作的询问，目的是检验证言的真实性，或者取得进一步的证词，或者其他目的。由直接询问者以外的当事人的证人所作的询问不应逾越对该证人进行的直接询问的范围。一般说来，询问的范围应当限制为直接询问所涉及的事项。在我国，交叉询问又译为“反诘”、“反询问”“盘诘”等，是指开庭审理询问证人的第二个阶段，即在提供证人的一方对该证人进行主询问后，再由对方当事人或律师对该证人进行的询问。交叉询问属于控辩双方的重要诉讼权利，是其充分履行攻击或防御职能的需要，它通过赋予一方有权利对相对方提出的证人及其证言提出质疑的方式，来防止虚伪不实的证言被采纳为判决的依据。
交叉询问规则是英美法系对抗制庭审程序的支撑性规则，也是英美法中最具有特色的程序规则。在这些国家，对另一方的证人进行交叉询问，是当事人的一项当然权利，不得以任何理由对当事人的这项权利加以剥夺，否则，有关当事人可申请法院宣告有关的证人证言无效。在大陆法系国家，一开始，交叉询问规则并不发达。因为询问证人和出示证据由法官进行，法官作为中立的裁判者通常会保持客观公正的立场，全面调查对被告人有利或不利的两方面事实，控辩双方只需进行补充性发问。后来，随着两大法系融合的趋势不断加强，大陆法系各国也力图在质证程序中发挥双方当事人的积极性以弥补法官职权询问的不足，逐渐在大陆法系国家出现了一种混合式的交叉询问规则。这种规则将大陆职权主义的询问制度与英美法系的交叉询问规则结合起来，既可以调动控辩双方的积极性，同时又有利于发挥法官的平衡和控制作用。
在法律事实的建构活动中，交叉询问规则作为一种保障权利的重要规则是不可或缺的，它可以在以下几个方面发挥重要作用。
第一，为法律事实建构活动提供了周密的技术性规则。“在普通法的对抗制中，‘真相’即所争议事实的发现，基本上留给当事人。传统上，法官扮演的角色是一位公断人或不偏不倚的仲裁人，他决定争论的范围以及哪些材料可以提交陪审团考虑，这种从外表上看似乎是自由的争议方式，是基于当事人间平等这一暗含的前提”。[7]（P226）法律事实建构活动在控辩双方的平等对抗下展开，交叉询问规则为维护这种平等对抗的诉讼格局提供了关键的技术保障。它凭借诱导性询问、当事人异议等规则一方面抑制了相对方的违规、任意行为，另一方面也展现了己方的主观能动性，最终达到了均衡诉讼双方力量，保障法律事实建构活动顺利进行的目的。
第二，为法律事实内容的准确性提供了基本的规则保障。法律事实建构活动是围绕着控辩双方的利益之争而展开的，为了达到己方利益的最大化，法律事实建构活动的结果很可能会偏离人们的正当化预期。交叉询问规则的设置，使得证人要面临来自诉讼双方的询问，受到较大的精神强制，从而在某种程度上抑制了其进行虚伪陈述的意图，即使真的进行了虚伪陈述，也容易在相对方的盘诘面前漏出破绽，通常只有诚实的陈述才能经得起交叉询问的检验。所以，一旦将控辩双方建构法律事实的活动置于交叉询问的规则框架内，虽然每一方都会提出自己所认定的对案件的一面观点，并为之辩护，但是，交叉询问规则却能从外部直接规制控辩双方建构事实的活动，并间接保证法律事实结论的质量，是一种理想的诉讼方式。
第三，为被告人的权利保护提供技术支持。法律事实的建构是在主体间展开的，以被告人的权利保护为基本指向，交叉询问作为保障和实现被告人权利的一种专门技术，是被告人权利保护机制中的一个重要组成部分。交叉询问规则的适用，使得证人出庭制度以及被告方的质询权得到实现，也使庭审趋于实质化，最终最大程度地维护了被告人的权利。在英美，交叉询问被视为体现公民宪法权利的一种设置。美国学者格雷汉姆称：在英美法中，“对证人进行交叉询问具有一种权利上的属性，交叉询问构筑了正当程序的重要层面。”[11]（P286）一旦被告方失去或部分失去交叉询问权时（如控方使用书面证言时），被告人还可以寻求一种正当程序救济（申请法院确认侵犯被告宪法权利的诉讼行为无效等）。