死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法

      (二)规范基础：《民法通则》第106条第2款
      侵害死者人格精神利益导致对死者近亲属人格权的侵害，属于一般人格权的保护范围。对于此项损害赔偿的请求权基础，在“梅菲斯特案”中，规范依据为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，并结合《德国民法典》第253条第1款；在“蒋孝严案”中，为我国台湾地区所谓“民法”第184条第1项前段及第195条第1项为其请求权基础。如果进一步分析，会发现在一般人格权所保护下的此种法益中又包括两种类型：(1)因侵害死者人格的精神利益而使生者蒙羞，生者的名誉直接受损，“荷花女案”、“海灯案”、“李四光案”与“彭家惠案”皆是如此。其原因在于：人们一般会以先人的良好名声为荣，而以先人的卑劣名声为耻；社会大众往往亦以其先人的德行观其后人之德行。(2)贬损死者人格会损害生者对死者的敬爱追慕之情，因为死者本来余存的良好形象被破坏了，此种敬爱追慕之情亦属生者之人格利益，法律应予保护。[27]此两种法益虽然有所不同，但事实上对其损害往往难以分离。通常诽谤死者都会产生此两种损害，只在个别的情形下，如盗窃、毁坏遗体、往遗体上泼洒污物等，才会单独损害生者的敬爱追慕之情。因此，近亲属人格权中的利益包括近亲属的名誉和敬爱追慕之情两种利益。
      根据一般人格权与具体人格权的适用关系，具体人格权规范优先适用，一般人格权规范起补充作用，用于保护新型人格法益。因此，对于第一种利益，由于是名誉权损害，可适用《民法通则》之第101、120条。对于第二种利益，由于《民法通则》确立的权利体系中并无此种权利，故应通过一般人格权来保护。关于一般人格权之请求权基础，学界在现行法律规定下提出以下五种主张：(1)《中华人民共和国宪法》第38条、《民法通则》第101条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第14、43条中的“人格尊严”；(2)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项；(3)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项中的“人格尊严权”和“人身自由权”；(4)《精神损害赔偿解释》第1条第2款中的“其他人格利益”；(5)《民法通则》第106条第2款中的“人身”。[28]笔者认为采第五种主张较为合适，因为该条系侵权法一般条款，犹如《德国民法典》第823条第1款。鉴于一般人格权之重要性，其规范依据不宜委身于《民法通则》之外的其他法律或司法解释。当然，由于侵害死者人格精神利益的特殊性，具体适用还应结合《审理名誉权案件解答》第5条与《精神损害赔偿解释》第7条之规定，请求精神损害赔偿。
      (三)原告范围：其他与死者关系密切的人
      《审理名誉权案件解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女可以作为原告起诉。”《精神损害赔偿解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”从法理观之，上述原告范围的确定不是依继承法则而是依以血缘为基础的亲属关系；从文义观之，上述原告起诉无先后顺序之分，地位平等。这是确定原告范围的依据，但细究之下，却能发现以下几个问题：(1)如果死者在世时名誉等人格权遭受侵害，被告只需向其一人赔偿，而一旦死亡，侵害其名誉却要向如此众多的原告赔偿。如此使得人死后人格的保护反而加强，有悖常情。(2)各原告对死者感情深厚程度不一，因被告行为而受伤害的程度自有所区别，法官如何酌情在原告之间合理分配精神补偿金？ (3)上述各类原告以现阶段中国之人口生育现状，范围甚广，且各原告很有可能分散各地，如其在不同时间不同地点诉讼，司法何以应对？ (4)上述原告范围之外的其他与死者关系密切的人难道就不能作为原告？为什么与其关系不太和睦的配偶可以作为原告，而其深爱的情人或最疼爱的侄儿却不能作为原告？
      对于第一个问题，精神损害赔偿总数应参照假设死者生前所受类似或差不多损害情况下可获赔数额确定，一般不得超过生前可获赔数额。具体数额的确定，应由法官依据《精神损害赔偿解释》第8、10条的规定综合案情确定。对于第二个问题，宜考虑各原告感情受到伤害的程度以及各原告与死者生前的关系，如是否共同生活、是否同甘共苦、是否有过重大过节等因素酌定，而不宜平均分配。对于第三个问题，应比照适用公示催告程序，自第一位原告提起诉讼后，责成该原告于一定的期限内通知其他法定范围内的原告，确定其他人是否愿意参与诉讼，或者公示一定的期限，如果在此期限内其他人不来参与本项诉讼，则视为放弃诉权。对于第四个问题，应通过将来立法或司法解释增加“其他与死者关系密切的人”这种弹性条款，使得法官在对具体案件自由裁量时于法有据。
      (四)保护期限：50年
      对于死者人格精神利益的保护期限，《审理名誉权案件解答》与《精神损害赔偿解释》似乎已经确定，即在三代血亲范围内，如果上述原告皆已不复存在，则诉权消灭。这表面上看起来是对死者人格精神利益保护设定了期限，但实际上依然存在诸多问题：其一，假设死者系“五保户”，三代以内已无任何亲属，其死后人格精神利益如何保护？谁来当原告？其二，假设死者A去世时其最小的儿子甲刚出生，而甲又不幸在晚年60岁才得一独子乙，那么在乙100岁的时候，有人侮辱了其祖父A，乙诉至法院请求损害赔偿。于是，问题就变成A死后160年，因侵害其名誉而导致其遗族人格权受损还是否保护？按照上述规定，应当保护，此显然又有违“千秋功过，任人评说”的古训，亦有悖言论自由的基本要求，于情于理不符。更有甚者，在祖国大陆还发生过“孔子名誉权”官司；[29]对于在我国台湾地区发生的“韩愈名誉权案”，法院竟然还判决原告胜诉。[30]
      对于第一个问题，有学者主张在近亲属不能主张权利的时候，社会上任何人都可以主张，检察机关也可以提出。[31]侵害死者名誉不仅是侵害死者近亲属的人格权，也是对公益的一种损害，因此，即使近亲属已经不复存在，社会公益仍需保护，故理论上看任何人似乎都可以起诉。然而，实际上这却是不可行的，因为一旦如此则滥讼必将出现，且赔偿金又判给谁？检察院代表国家权力，维护公益是其本职工作，赋予检察院此项诉权在没有出现其他更优方案的情况下，应该是可行的。对于第二个问题，学者曾给予严厉批评，指责其无异于当代“文字狱”。例如，杨仁寿先生认为，保护死者名誉以保护其遗族之“孝思忆念”为目的。然而，年代久远之后，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有起诉权的直系血亲只限于“五服”之内。[32]然而，诚如上文所析，“三代”或“五服”之内仍可能过于久远。法院在“蒋孝严案”判决已经指出：“惟依社会通常情形，咸认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，随着时间的流逝而逐渐减轻，就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。”[33]事实上，“蒋孝严案”发生时，离死者去世只不过30年，法院就已认定其属年代久远，由此可以想象最高人民法院的两项司法解释不合理之处。
      《审理名誉权案件解答》与《精神损害赔偿解释》可能受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的影响较大。《著作权法》第20条规定部分著作人身权(署名权、修改权、保护作品完整权)的保护期不受限制，该法第21条规定著作人身权中的发表权和使用、获得报酬权的保护期限是作者终身加死后50年。此采著作人身权与著作财产权分离的二元论立场，著作人身权在作者死后同样是死者人格的精神利益，但对其永久保护却胜过了对其他人格精神利益(如名誉)的保护，此与我国台湾地区所谓“著作法”第30条第1项的规定相同。此项规定遭到学者批评，认为如此规定过于侧重保护私益，超过必要限度，且对社会公益保护不足。[34]因此，有学者建议将著作人身权的保护期限依据著作财产权而定，即作者终身加死后50年。[35]在德国，著作权于著作人死亡70年后消灭，包括著作人身权与著作财产权。有学者认为，该项立法的理由是经过70年后基本上已经不存在认识死者的继承人。[36]因此，有学者建议死者人格精神利益的保护期限应借鉴此做法，于死者死亡后70年归于消灭，因为在同一客体上可能同时存在著作权与人格权如照片，应使此两类权利的存续期间一致。[37]
      对于我国死者人格精神利益的保护期限，可以考虑类推适用《著作权法》第21条的规定，设定为50年。从解释论看，此种主张具有类推适用的法理基础，因为既然发表权也是著作人身权之一种，在作者死后只保护50年，死者的其他人格上精神利益自应当与此保持一致，而且也没有足够的理由能够说明作者与一般人在人格精神利益保护上有什么区别。从立法论来看，可以考虑在未来立法中适当延长此种人格利益在死者去世以后的保护期限，因为现在的人均寿命已经在70岁以上。由此可见，德国的做法似乎更可取。但是，仍需强调这并非一个法技术问题，而是一个立法时的法政策选择问题，因此只有留待立法者在未来立法中详加考虑各种因素了。
      五、余论：通过法官造法填补法律漏洞
      死者人格精神利益保护实际上保护的是死者近亲属的人格权，换言之，通过保护死者近亲属的人格权而使死者免受侵害。这是切合现行法体系有效的法技术处理结果，是法官造法对成文法漏洞的填补，是类推适用与利益衡量法学方法的典型运用，学界理应对其加以检讨匡正。但是，笔者于此结尾之处，仍欲从问题本身对最高人民法院之法官造法提出两点展望，以期引起学界的进一步关注。
      我国现有司法解释、判例与学说皆集中于死者人格精神利益的保护，而对死者人格特征之商业利用缺乏关注，这相比美国与德国之法制发展颇显落后。[38]实际上，死者人格财产价值保护之重要性丝毫不亚于死者人格精神利益之保护。此外，最高人民法院进行法官造法时一直缺乏方法上的自觉，对比较法经验借鉴不足，对国内学说发展不甚重视，对其先前的司法解释与《公报》公布的案例亦检讨不足，也因而缺乏稳定的立场与一以贯之的见解，下级法院也自难科学裁判。
      事实上，任何法律体系都会存在法律漏洞。由于不能时时立法、修法，故良法之治向来承认法官拥有填补法律漏洞的造法权限。法律漏洞填补是法解释学的重要任务，是法律发展的体现。法律漏洞的发现首先来自于法官内心基本公平正义观念的评价，而这种公平正义观又来自于对整个法律体系所承载价值的感应和把握。填补法律漏洞的两项基本方法是案例比较和类推适用。鉴于我国的法律继受传统，当出现法律漏洞时，法官应首先探寻的是比较法上类似案件如何裁判而非一味查找比较法条文如何规定，因为法律条文我们无法适用，但法院的裁判理由与论证思路却是我们可以借鉴的。条文比较才是比较法的基础形式，案例比较是比较法的高级样态。通过案例比较，我们寻求到的是理论依据和论证方法。但是，法治又必须是依法之治，裁判必须要有实在法依据，故类推解释与类似问题有关的法律规定来适用于缺乏规范调整的案件乃是漏洞填补的必要途径。
      从比较法上看，法律漏洞填补为一国或地区最高法院的专属任务，方式大多是通过个案裁判而实现，这是由最高法院的地位、任务与实力决定的，中国也不例外。但是，我国最高人民法院在此方面具有以下特殊性：(1)我国法院系统是四级法院，实行二审终审制，以标的额确定一审法院，这使得最高人民法院一般不审理具体案件，从而丧失了就许多重大法律问题通过个案发表权威主张的机会；(2)民事立法尚不完善，最高人民法院因而获得了独特的甚至超越立法权的司法解释权，这使得最高人民法院在一定程度上充当了立法者的角色，反而使其忽视了裁判上的法律漏洞填补方法，而这又恰恰是一国法制发展的重要且必要的手段。个案创制规则的缺失导致司法裁判论证思路混乱，理由不充分、不透明亦不透彻，法学研究也失去了重要的批判标本，实务与学说出现背离。因此，主张最高人民法院通过个案裁判来填补法律漏洞应该是一个符合法制发展一般规律的方案。但是，我们不能为此要求而修改我国现有审级制，因为这牵涉面太广，制度成本难以承受；我们也不能为此要求废止最高人民法院的司法解释权，因为在相当长一段时间内其仍有存在的必要性。因此，在现行体制下合理利用现有制度当为可行之道。具言之，应承认、鼓励下级法院就法律漏洞大胆类推适用，发挥最广大法官的主观能动性，调动其参与法制建设的积极性，而不是一味以法无明文规定为由拒绝受理疑难案件。实际上，我国众多基层法院已就诸多法律问题作出了许多创造性判决。[39]同时，最高人民法院利用其审判委员会遴选下级法院呈报上来的具有法制创新、漏洞填补意义的案例，经过修改加工，再由《公报》予以发布，代表最高人民法院对特定案件所持的见解，进而指导全国类似案件的审判。如此累计到一定程度，聚个案而成类型，再在适当的时候通过司法解释或立法、修法而将其以成文法的形式固定下来，形成稳固的统一法制。[40]在这一过程中，学说不断对案件的判决理由和裁判思路进行检讨，以推动其朝科学、理性的方向发展，构建学说与实务理性对话的平台，进而共同推动法制的发展。
 
 
 
注释:
  [1][9]参见四川省成都市中级人民法院民事判决书([1989]成法民一字第9号)、四川省高级人民法院民事判决书([1993]川民终字第6号)，http：//WWW.qinquan.info/106v.html，2010-03-02。
  [2]从《最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部文件凡与〈最高人民法院公报〉公布的内容不一致的均以公报为准的通知》和《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条第4款的规定可以看出，《最高人民法院公报》刊登的案例及其裁判理由代表了最高人民法院的立场和见解。
  [3]参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，《法律科学》1991年第3期；陈正云：《死者可以作为侮辱罪诽谤罪的对象》，《法律科学》1991年第6期；陈信勇：《论对死者生命痕迹的法律保护》，《法律科学》1992年第3期；董炳和：《论死者名誉的法律保护》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1998年第2期；麻昌华：《论死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年第6期；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期；刘国涛：《死者生前人格利益民法保护的法理基础》，《比较法研究》2004第4期；张娜、韩世远：《作者、新闻、出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-446页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。
  [4]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年，第246页。
  [5]在德国法上，死者人格精神利益保护与死者人格财产利益保护是两个不同的问题。Vgl. Luther， Postmortaler Schutznichtverm genswerter Pers nlichkeitsrechte， 2009；Gregoritza， Die Kommerzialisierung von Pers nlichkeitsrechten Verstorbener， 2003.
  [6]参见《天津市高级人民法院关于处理〈荷花女〉名誉权纠纷案的请示报告》，《最高人民法院公报》1990年第2期。
  [7]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第198页。
  [8]参见佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98-99页。
  [10]参见《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》1998年第2期。
  [11]《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》2002年第6期。
  [12]Vgl. BGHZ 50， 133=NJW 1968，1773.
  [13]Vgl. RGZ 45，170.
  [14]Vgl. BverfGE 30， 173=NJW 1971， 1645.
  [15]Vgl. Hager， Die Mephisto-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts， JURA 2000， S.186-191.
  [16]Vgl. BGH I ZR 277/03，05.10.2006 .
  [17]Vgl. G tting， Anmerkung zu BGH I ZR 277/03， Urteil vom 05.10.2006-kinski-klaus.de in： GRUR 2007， S.170f-171.
  [18]Vgl. BGH， VI ZR 265/04， 6. 12.2005.
  [19][33]参见我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书([2007]年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm， 2010-03-02。
  [20]本条立法理由为：“所以保护死者后人之孝思也。又本条第2项，以明知虚伪之事为限，其保护之范围，不如对生人之广，盖妨碍死者之名誉，实为间接之损害，且已死之人，盖棺论定，社会上当然有所评论及记录，其损害名誉，不若生人之甚也。”转引自我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书([2007]年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm， 2010-03-02。
  [21]参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期。
  [22]为了将该说融入现行民法体系中去，许多补充理论被提出，如“死后部分权利能力说”、“一般权利主体性说”、“无主体之权利理论”、“尊重死者人格之一般义务理论”。Vgl. Luther， Postmortaler Schutz nichtverm genswerter Pers nlichkeitsrechte， 2009， S. 63-107.
  [23][24]Vgl. Gregoritza， Die Kommerzialisierung von Pers nlichkeitsrechten von Verstorbener， 2003.， S.76， S. 76f.
  [25]德国有学者主张“近亲属人格权说”。Vgl. Bizer， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz？ - Rechtsgrund und Lange der Schutzfristenfür personenbezogene Daten Verstorbener nach den Archivgesetzen des Bundes und der Lander， in： NVwZ 1993， S. 653-656； Wester-mann， Das allgemeine Pers nlichkeitsrecht nach dem Tode seines Tragers， in： FamRZ 1969， S. 561-572.
  [26]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释〉的理论与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
  [27]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页。
  [28]参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。
  [29]参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第185-190页。
  [30][32]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第3页。
  [31]参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第349页；韩世远：《作者、新闻出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期。
  [34]参见刘得宽：《论著作人格权》，《政大法学论丛》1973年第8期。
  [35]参见黄松茂：《人格权之财产性质》，硕士学位论文，台湾大学法律学研究所，2007年6月，第251页。
  [36]Vgl. Claus， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommenzialiesrung， 2004， S.220.
  [37]Vgl. G tting， Pers nlichkeitsrechte als Verm gensrecht， Tübingen， 1995. S.281.
  [38]美国早在1982年即通过“马丁•路德•金社会变迁中心案”(Marin Luther King Jr. Center for Social Change， Inc.， v. AmericanHeritage Products)承认了死者公开权之继承；德国亦通过1999年的“迪特里希案”(Marlene Dietrich)建立了死者人格特征商业利用的保护机制。Vgl. Beuthien， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz auf dem Weg ins Verm gensrecht， in： ZUM 2003， S. 261-262.
  [39]例如，自1985年以来，《最高人民法院公报》共发布14个名誉权案件，其中有9个案件是初级法院裁判的，这些一审法院的裁判理由和结果基本上都得到了最高人民法院审判委员会的肯定。
  [40]参见张红：《民事裁判中的宪法适用》，《比较法研究》2009年第4期。