死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法

关键词: 死者人格精神利益　　人格权　　近亲属利益　　法律漏洞　　法官造法

内容提要: 死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格精神利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最高人民法院的立场在“直接说”与“混合说”之间摇摆不定，其说理也存在矛盾、含混之处。德国和我国台湾地区处理此问题的经验值得借鉴。就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言，我国法院的应然立场是在坚持“间接说”的前提下加以发展。这就要求最高人民法院在面对法律漏洞时应通过个案裁判来加以填补，实现法的续造。
 
 
      一、问题的提出
      死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。在大陆法系，它检验着权利能力制度的包容性；在英美法系，它意味着古老的对人诉讼制度被放弃。在法学方法上，它涉及如何将新型法益纳入既有法制保护的法官造法问题，其可能与限度一直令各国法官殚精竭虑。各国和地区法律文化、道德风俗以及社会各阶层力量对比迥异，死者人格利益保护方法也各有不同，体现出不同法制背景下法技术发展的多样性。
      在我国，死者人格利益亦经历了由不保护到保护的发展演变。最高人民法院近30年来，造法频繁，共作出五项关于死者人格利益保护的司法解释，分别是：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(以下简称《死者名誉权保护的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(以下简称《“海灯案”有关诉讼程序的复函》)、[1]《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(以下简称《“海灯案”如何处理的复函》)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《审理名誉权案件解答》)第5条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3、7条。此外，《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)[2]共公布三例关于死者人格精神利益保护的案例，分别是：1992年第2期刊载的《陈秀琴诉魏锡林、〈今晚报〉社侵害名誉权纠纷案》(以下简称“荷花女案”)、1998年第2期刊载的《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》(以下简称“李四光案”)和2002年第6期刊载的《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》(以下简称“彭家珍案”)。学界也对此不断修葺斧正。[3]实务界与学界协力，共同构筑了从无到有、从粗糙到日臻精细的死者人格利益保护规范机制。
      为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须通过法官造法来完成。法官造法是针对成文法漏洞而从事的法之续造活动，是法律漏洞填补的必要手段，是法律扩展的必经之道。法学的重要任务就是为此种法之续造活动提供一些适宜的依据和令人能理解与接受的方法。[4]上述最高人民法院的造法活动就是在此背景下展开的。考察最高人民法院为此作出的各项司法解释和《公报》公布的案例，可以发现我国法上死者人格利益保护问题仍有待完善：(1)保护内容上未照顾到死者人格上之财产利益；(2)采取的立场在“直接说”与“间接说”之间徘徊反复；(3)未注意到三代以内近亲属作为原告所存在的法律漏洞；(4)未注意到保护期限以原告生存年限为准是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第2条列举了诸如生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等人格法益，但死者人格利益并不在其中。《侵权责任法》对上述法律漏洞并无建树，因此，我国法上关于死者人格利益保护的漏洞仍然存在。
      死者人格利益可以分为死者人格精神利益和死者人格财产利益。[5]需要说明的是，鉴于本文的研究旨趣，笔者只对死者人格精神利益的保护加以研究。就目前研究现状而言，死者人格精神利益保护往往被置于“死者名誉(权)”保护的论题下被讨论。在研究方法上，笔者将围绕最高人民法院的司法解释与《公报》公布的案例，检讨其得失并参酌比较法上类似案例的解决经验，对其加以修正，并提出若干建议。同时，笔者抛砖引玉，期望借此项具体法律漏洞填补的分析，使实务与学说从中得到一些关于法律漏洞发现及填补方法的启发，促使最高人民法院积极有效地进行法官造法。
      二、最高人民法院之立场演变：在“直接说”与“混合说”之间摇摆
      (一)“荷花女案”：“直接说”
      《死者名誉权保护的复函》的规定：“吉文贞(艺名荷花女)死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”从文义看，最高人民法院认为死者吉文贞仍有名誉权，此为直接保护死者权利的“直接说”立场，但对其母为何享有诉权并未言明。一审法院一方面认定死者仍享有名誉权，死后仍受保护(判决结果第一项)，另一方面认为被告诽谤原告已故女儿，侵害原告本身的名誉权(判决结果第二项)，此又为试图通过保护死者近亲属之利益来保护死者的“间接说”立场。而且一审法院还认定原告诉权之行使既是为了维护原告自身名誉权受损，也是为了代行死者之诉权。二审法院肯定了此三项判决结果。[6]由此可见，受诉法院采“直接说”与“间接说”的混合立场———死者和原告皆有名誉权，都因被告诽谤而遭名誉受损，皆应保护。显然，最高人民法院的“直接说”没有得到彻底贯彻。究其原因主要有两点：其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1款规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织方能起诉。”所谓“直接利害关系”，即原告必须是为维护自己的利益而诉讼。[7]因此，必须认定原告因其已故女儿名誉权受损而己身名誉权亦受损，否则原告诉权于法无据。其二，当时的代表性学说认为，公民生前人格权(姓名权、肖像权、名誉权等)死后仍受保护，保护的目的在于维护与死者有关的人和社会的利益。[8]此说实际上是“间接说”的立场，因为保护死者人格权的目的不是保护死者，而是保护生者与社会利益。
      (二)“海灯案”：由“直接说”到“混合说”
      《“海灯案”有关诉讼程序的复函》第2条规定：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”这体现出最高人民法院的“直接说”立场，与《死者名誉权保护的复函》所持的立场无异。《“海灯案”如何处理的复函》规定：“被告行为构成对海灯名誉的侵害，但对范应莲名誉的侵害较轻，可适当承担民事责任。”这又体现出最高人民法院的“混合说”立场。一审法院认为，敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉的侵害，并向范应莲赔偿损失4 000元；二审法院维持一审法院判令敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉侵害的判决，但撤销敬永祥向范应莲赔偿损失4 000元的判决。[9]显然，一审、二审法院均采“混合说”立场。由本案可知，最高人民法院经历了由“直接说”到“混合说”的转变，且《“海灯案”如何处理的复函》已经将之前“死者名誉权”的提法改为“死者名誉”，显然是认为死者无名誉权。
      (三)“李四光案”：“混合说”
      《审理名誉权案件解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”本项司法解释使用的是“死者名誉”而非“死者名誉权”，坚持了《“海灯案”如何处理的复函》的提法，但从文义看，无法查知是持“直接说”、“间接说”抑或“混合说”之立场。为了厘清此困惑，最好的办法是分析《公报》自《“海灯案”如何处理的复函》后所公布的案例，因为《公报》颁布的案例都经过最高人民法院审判委员会审查，应该可以代表最高人民法院的立场。本项解释公布之后至2001年之间，《公报》公布的唯一关于死者名誉保护的案例是“李四光案”。
      本案原告李林系著名地质学家李四光之女，诉称被告何建明在《新生界》1995年第3期上发表《科学大师的名利场》一文(以下简称《名利场》)，对李四光肆意诋毁，不仅损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成精神损害。一审法院认定：《名利场》部分内容严重失实，使社会公众对李四光作出贬损评价，已构成了对李四光名誉权的侵害，两被告应承担相应的民事责任，原告李林关于其父李四光的名誉受到侵害的主张，法院予以支持；原告因其父的名誉被侵害而受到精神损害，要求支付精神补偿和经济赔偿费，亦应支持。据此，一审法院判处被告：(1)停止侵害，即发表《名利场》的该期杂志不得再发行；(2)消除影响，在《光明日报》等报纸发表致歉声明，以消除侵害李四光名誉造成的影响；(3)赔偿损失，被告何建明支付原告李林精神抚慰金5 000元、赔偿金5 000元，被告《新生界》杂志社支付原告李林精神抚慰金5 000元。二审法院认定：根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第101条的规定，公民的名誉即使在其死后也不应当受到侵害，如果公民的名誉在其死后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼；而《名利场》的发表客观上影响了公众对李四光的公正评价，何建明的行为已损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦，何建明应当依法承担侵权的民事责任。二审法院据此维持原判。[10]
      一审法院使用“李四光名誉权”的提法，此与关于“荷花女案”的司法解释及针对“海灯案”的第一次司法解释之提法相同。二审法院改用“李四光名誉”的提法，与《“海灯案”如何处理的复函》及《审理名誉权案件解答》之提法相同。由于上述司法解释都有效，因此不能说本案一审法院的判决有误。但是，根据后法优于前法之法理，本案审理法院应采“李四光名誉”的提法。本案的另一特点是：一、二审法院皆认定李四光名誉(权)受损，显然是持“直接说”的立场，但他们同时认为由于李四光名誉(权)遭损导致原告精神痛苦，原告亦有权获得精神损害赔偿，此又为“间接说”的立场，因此法院在本案中仍是持“混合说”的立场。
      (四)“彭家珍案”：“直接说”复出
      《精神损害赔偿解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理……”这项关于死者人格精神利益保护最全面的司法解释未使用“死者权利”的提法，而采“近亲属遭受精神痛苦”的提法。这样做的目的在于保护生者的精神利益，使生者请求精神损害赔偿于法有据，是鲜明的“间接说”立场。此后，《公报》公布了一起死者名誉权纠纷案———“彭家珍案”。本案原告彭家惠系辛亥革命烈士彭家珍之妹，原告认为《中国故事》杂志发表的《祸祟》一文侵害了其兄名誉，并给其造成了精神和物质损失，要求予以赔偿。一审法院判决既使用“死者名誉”的提法，也使用“死者名誉权”的提法，并指出被告行为造成死者名誉(权)损害和原告精神损害。二审法院判决也指出：杂志社须因侵权行为对死者亲属进行相应的精神赔偿。由此可见，法院在本案中似乎也是持“混合说”立场，与前面三个案件的判决无异。然而令人费解的是，二审法院判决在最后说理部分却旗帜鲜明地指出：“彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。一审法院将侵权人实施侵害死者名誉权的行为，认定同时对死者的近亲属也构成了侵权，没有法律依据。”[11]据此，原告自身在本案中没有利益，其诉讼行为纯粹是为了死者的利益，此为“直接说”立场的复活。
      本案另一个值得关注的地方是，本案原告在二审中死亡，法院裁定中止诉讼，后应原告子女要求，诉讼继续进行。因此，本案涉及两位死者———彭家珍和彭家惠———的人格精神利益损害赔偿。二审法院判决被告“赔偿彭家惠精神慰抚金人民币5万元”，可见一审原告彭家惠在其死后仍然获得精神损害赔偿，依据是其生前因被告侵害其已过世之兄之名誉而使其遭受精神损失。判决死者彭家惠获得精神损害赔偿，这是认定法院在本案中采“直接说”的第二个有力证据。但是，如此判法并非毫无疑问。彭家珍在其死后名誉遭到他人损害，自然不会有精神痛苦，有精神痛苦的是其近亲属，故彭家惠可以起诉。然而，彭家惠生前遭受了精神痛苦，死后精神痛苦自然不复存在，其近亲属如何能进入诉讼？难道因为彭家惠生前有精神痛苦，故其子女能够起诉代其获赔？抑或其近亲属能够“继承”这项痛苦？抑或此项赔偿金作为彭家惠的遗产由其继承人继承？实际上，本案诉讼中原告彭家惠已死，故诉讼应该终止。原因在于，此两种死者人格精神利益迥异，彭家惠会因其兄彭家珍被诽谤而精神痛苦，但彭家惠的子女并不会因彭家惠有此痛苦而痛苦，被告并未诽谤彭家惠，原告并无诉讼资格，此与财产权诉讼中的诉讼继承并不相同。
      由上述分析可知，最高人民法院对死者人格精神利益保护共作出五项司法解释，《公报》为配合这五项司法解释分别在不同的时期公布了三个典型案例，共同构成了最高人民法院在此一法无明文规定领域所构建的规范体系。上述分析表明，最高人民法院经历了由“直接说”至“混合说”，再至“直接说”的立场演变。在此种反复徘徊的演变过程中，最高人民法院及下级人民法院前后说理矛盾、含混之处颇多，至今难以看出章法，亦无法预测其今后走向。因此，为确定科学、可预测的裁判规则，有必要考察一下具有相同法制背景的德国和我国台湾地区在处理此问题上的做法。
      三、比较法上的经验：从“直接说”到“间接说”
      (一)“直接说”：德国“梅菲斯特案”(Mephisto)[12]
      《德国民法典》没有关于死者人格精神利益保护的规定。1899年的“俾斯麦案”(Bismarck)回避了死者肖像权(人格权)问题，而采取不当得利制度要求侵害者将获利返还给死者子女。[13]1907年《德国艺术著作权法》第22条第3句规定：“人死后10年内，对其肖像的拍摄绘制须征得死者亲属同意。”此处亲属是指配偶、子女，无配偶、子女的为父母。该法第23条第2款规定：“在未经同意传播或展示他人肖像的例外情形下，本人死亡后，此种传播或展示不得侵害死者亲属正当权利。”1965年《德国著作权法》采著作人格权与著作财产权合一的一元论立场。该法第28条规定这两种著作权皆可被继承，第64条规定著作权于著作权人死亡后70年内消灭。可见，死者肖像权的保护期限为死后10年，著作人格权为死后70年。这是两种特殊人格权，至于其人格权在权利人死后是否保护以及保护多长时间，则不得而知。
      1968年，德国联邦法院(BGH)就“梅菲斯特案”作出判决，此为德国法院第一次对死者一般人格权进行保护。在该案中，著名作家克劳斯曼(Klaus Mann)曾撰写名为《梅菲斯特》的小说，影射德国著名演员古斯塔夫·古登(Gustaf Gründgens)生前为迎合纳粹德国的执政者而改变政治信念，置人类基本道德伦理于不顾。古登的养子为其唯一继承人，他依《德国民法典》第823条第1款，以该书侵害古登之人格权为由，请求法院禁止该书传播。BGH支持原告之诉请，理由为：(1)死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护，此种可受侵害而值得保护的利益没有理由在其结束生命而无法辩护时，使人格权之不作为请求权归于消灭；(2)根据《德国基本法》的价值秩序，不能认为在人死亡后，其可让与的财产利益可以通过继承而继续存在，而经由死者生前努力而获得的仍然留存于后代记忆中的声望、名誉等却可任人侵害而不受保护；(3)只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲并在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时才能获得充足保护。对BGH的上述判决，被告不服提出宪法诉愿，认为该判决侵害了其基于《德国基本法》第5条第1款而享有的言论自由，如此迫使德国联邦宪法法院(BVerfG)首次对死者人格权的宪法保护发表观点。BVerfG认同上述判决结果，但对其理由略加修正后认为，死者人格保护的依据不包括《德国基本法》第2条第1款中的人格发展自由，因为基本权利的主体仅限于生存之人，但人性尊严(《德国基本法》第1条第1款)则不受此限，在死后持续作用———一个人死后遭受贬低或侮辱与宪法保障的人性尊严价值不符。[14]
      BverfG对本案的判决在裁判方法上采用的是类推适用方法。虽然死者一般人格权保护于法无据，但由于《德国艺术著作权法》第22条有死者肖像权的保护规定、《德国刑法》第189条有诽谤死者罪规定，因此可将此两项规范类推适用至本案。[15]从规范创设的角度看，有以下几点需要说明：(1)本案判决认定死者人格权应受保护，但未提到此种保护是为了保护死者遗族的利益，显然是持“直接说”的立场。由于保护的是死者人格权，但死者已无法行使诉权，故法院认为除法律另有规定外，应由死者生前所指定的人行使。如果生前未指定，则可类推适用其他法律规定(如《德国艺术著作权法》第22条)的与死者被毁谤侮辱具有最紧密感情联系的近亲属，由这些亲属行使这项诉权。(2)对于死者人格权的保护时间，法院虽然没有明确表示，但认为此种人格权保护应当有一定时间限制，应在个案中由权利行使人就权利行使要件进行举证，法院再作利益衡量综合判断。后来，在“金斯基·克劳斯案”(kinski-klaus.de)[16]的判决中，BGH认为，死者人格上财产利益的保护期限为死者死后10年，但一般人格权并不受此限制，死者人格上精神利益在死者人格精神利益保护的前提和范围内继续存在。[17](3)对于救济方法，原告得主张不作为请求权，但不得主张精神损害赔偿。在“电视电影费用计算案”(TV-Filmberechterstattung)[18]的判决中，BGH明确指出，死者人格权保护原则上不生金钱损害赔偿请求权，理由是人已死亡，没有精神痛苦，自无理由再主张精神损害赔偿。
      (二)“间接说”：我国台湾地区“蒋孝严案”[19]
      因为我国台湾地区所谓“民法”中并无死者人格精神利益保护的规定，所以在司法实践中，死者人格精神利益多年来一直不受保护。2007年的“蒋孝严案”是其破冰之作，一开死者人格精神利益保护之先河。然而，本案判决并未遵循德国之“直接说”，而采“间接说”，即否认死者具有人格利益，承认死者亲属对死者的敬仰思慕之情系亲属之一般人格权。
      本案原告蒋孝严为蒋介石之孙，控告被告陈水扁在“二·二八事件60周年国际学术研讨会”上公开蓄意诬指其祖父系“二·二八事件元凶，殆无疑义”，诋毁其祖父之名誉。为维护其祖父名誉及后人对故人景仰思慕之情，原告请求被告赔偿精神慰抚金并恢复名誉。法院确定本案争点有三：(1)被告发表上述言论，侵害原告何种权利或利益？ (2)被告行为是否构成侵权行为？ (3)原告请求恢复名誉方式是否适当？
      关于第一项争点，法院认为，身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等人格权应于死亡时消灭。对于我国台湾地区所谓“刑法”第312条之侮辱、诽谤死者罪所保护之法益，学界众说纷纭，有“保护死者名誉说”、有“保护遗族名誉说”，还有“不受保护说”。该条立法理由认为该条法益系保护死者后人之孝思，至于对死者名誉之侵害，仅为间接之损害，与民事侵权行为系以不法侵害他人权利或利益之要件不符，亦不足援引作为民事上保护死者名誉之依凭。[20]又名誉等人格权为己身专属权，对死者名誉的毁损行为并不等同于对其近亲属等生存者名誉的毁损。因此，原告主张被告上述言行侵害自身及其先祖父蒋介石之名誉权的主张不成立。不过，法院认为，被告辩称其言论并未侵害原告权利或利益亦无道理。从社会风俗来说，生者对于死者一般较为尊敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦使其近亲属为之难堪，甚有痛楚愤怨之感。保护近亲属对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将其对于故人之敬爱追慕视作人格上利益加以保护，同时也有利于人性尊严之保障。我国台湾地区修正后的所谓“民法”第195条第1项将精神慰抚金扩大适用至“不法侵害其他人格法益而情节重大”之规定，可为死者人格精神利益保护之依据。
      关于第二项争点，法院认为，言论自由与个人名誉相比显然有更高的保护价值；而被告言论已详述其论点及依据，无过于轻率迳信他人所言之情形，其主观上应有相当理由信赖该等研究结果，原告既未举证被告徒凭一己之见虚伪杜撰，即难认为所陈述之内容虚伪不实。被告言论自由与原告对先人敬仰思慕之人格利益受到侵害相比较而言，仍难谓被告上述言论具有违法性。因此，被告行为不构成侵权。由于侵权行为不构成，故法院不考虑恢复名誉的方式问题，争点第三项也就无须论证。
      本案判决将侵害死者人格精神利益视为侵害死者遗族之人格权，并认定死者近亲属可请求精神损害赔偿，扩大了一般人格权的内涵，使本项法官造法具有法律依据，对祖国大陆立法具有重大借鉴意义。
      四、我国的应然立场：“间接说”之坚持与发展
      目前我国多数学者主张对于死者人格精神利益保护采“近亲属利益说”，《精神损害赔偿解释》也是持此种立场。“近亲属利益说”认为，死者已去，名誉权即告消灭，再无人格精神痛苦，他人侮辱、诽谤死者侵害的只是生者的名誉，导致生者精神痛苦，故只有生者才有权要求停止侵害、恢复名誉和损害赔偿。[21]“近亲属利益说”主张通过保护生者的利益来维护死者人格精神利益不受损害，是采“间接说”的立场。然而，从最高人民法院颁布的五项司法解释与《公报》公布的三个案例来看，其立场摇摆不定，与上述学说并不符合。从比较法上看，德国采“直接说”，我国台湾地区采“间接说”，两者论证模式不同，未有统一标准。然而，就一国现行法体系而言，一贯的立场与稳定的裁判规范应当是法治的应有之义，因而有必要对此问题作进一步的理论说明并在此基础上建立更加妥善而精确的规范机制。
      (一)理论重构：近亲属人格权
      德国法院采“直接说”，认为人死之后其人格权仍在一定范围内继续作用，应该保护死者的人格利益，故又称“继续作用说”(Fortwirkungsthorie)。由于人格精神利益具有专属性，不得让与，也不得继承，故该说无法绕过《德国民法典》第1条关于权利能力之规定，不能令人信服。[22]鉴于该说的上述瑕疵，部分德国学者亦主张“间接说”，又称“追思保护说”(Andenkensschutzlehr)，认为侵害死者人格将损及死者亲属之情感完整性，如同近亲属本身遭受侵害，此即近亲属人格权保护范围扩张至对死者的虔敬感情。[23]此种扩张并非来自权利转移，而是人格权本质使然。虽然在死者生存时，其人格权遭受损害，近亲属之人格权亦会受到侵害，但由于彼时其能自行主张权利，因此近亲属不得亦无需替代主张权利。当死者去世后，近亲属当然能主张此项人格权损害赔偿。[24]此与我国台湾地区“蒋孝严案”判决观点一致，即认为侵害死者人格精神利益就是侵害死者近亲属的人格权，属于死者近亲属一般人格权的保护范围。此种论证模式将死者近亲属利益纳入现行民事权利当中，使其不至过于突兀，值得赞同。[25]因此，笔者建议将我国现行主流的“近亲属利益说”向前推进一步，改为“近亲属人格权说”。此外，基于上述分析可见，既承认死者人格精神利益又承认近亲属人格利益的“混合说”是不可取的，也是不必要的。
      另外还有一种观点认为，侵害死者人格精神利益同样是对社会公益的一种伤害，因为从我国历史传统和社会风俗来看，缅怀先人、“死后为大”、“为死者讳”的习惯一致为大众所认可。[26]从尊重现实人情风俗的角度看，笔者认可对死者人格上精神利益的侵害构成对社会公益的侵害。但是，由于此种公益只能是第二位的，因为侵害行为主要构成的是对死者近亲属人格权的侵害，其自然会主张人格权受害的停止侵害和赔偿损失之类诉讼请求，在此情形下自无公诉机关或其他主体主张权利之必要。承认维持死者精神利益不被非法侵害为社会公益之一种，在于当死者近亲属不能或不主张权利时可以使公诉机关或其他有权主体拥有诉权具备法理基础，使死者人格精神利益保护备至周全。