经营者义务：对谁负担的义务——《中华人民共和国消费者权益保护法》修订的社会法理路

      消费者集体权益是一种发散性利益。发散性利益可被定义为：尽管作为一种利益具有社会重要性却因分散于一定类群的公众而未能得到法律恰当保护的特定人群共享的法律利益，它与抽象的公共利益还是有所区别的。“如果要在个体利益非常微小的场合把代表资格赋予广泛共享此利益的主体，群体原告或团体原告是必要的机制……原告必须是其所代表的群体中的一员，而且其权利主张或辩护必须是对该群体的典型代表。只有这样，才会最低限度保证利益在形式上一致”。[51]据此，谁为消费者集体的典型代表以及如何对消费者集体权益加以保护的疑问也就找到了答案：行政机关显然并非消费者集体的典型代表，单纯依赖他们行使行政权力“反射性”保护消费者集体权益也不为最合理、最有效的制度安排，任意社会组织或公民个人也并非能代表消费者集体，这才得以证明发散性利益不等同于公共利益。各国或地区通常将消费者保护集团公益诉讼的原告资格赋予特定的消费者保护组织或消费者个体，并主要借此保护消费者集体权益。就此，德国《反不正当竞争法》完全系集体维权的立法设计以及我国台湾地区“消费者保护法”第53条行政执法与集体维权相互竞争的立法设计都特别值得我们学习借鉴，尤其是我国台湾地区的立法，让消费者保护官与消费者保护团体并行发挥其应有的作用，将产生更好的效果。毕竟集团公益诉讼制度的正当性基础之一就在于政府相关职能部门的缺失以及政府行政能力对于实现集体权益的保护有很大不足，[52]因此弥补其缺失与不足非常之必要。
      四、社会法理路的进一步阐述
      笔者依循社会法理路进一步阐述本文命题。首先，应以立法形成对消费者集体权益的倾斜性保护——从立法上为经营者设定明确、具体且针对广大消费者普遍实际履行的强制性义务。其次，立法上为经营者设定的强制性义务有相当一部分即为经营者对消费者集体负担的义务——不排除相当一部分依然为经营者对消费者个体或国家(行政机关)负担的义务。再次，当经营者不依法履行该义务时，授权消费者保护组织及消费者个体代表消费者集体积极维权——提起集团公益诉讼追究经营者的违法责任，以维护消费者集体权益。
      这一理路的实践价值有两个方面：其一，必将迫使经营者忠实履行法定义务。这是因为：一方面既然经营者义务不是经营者对消费者个体负担的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商迂回完成“脱法交易”。经营者会对执意想要求其在统一标价基础上进一步降价的消费者个体说：“不能降价，我们对任何消费者都是这样的；否则，可能构成对其他消费者的歧视。”同理，食品经营者也绝对不会将过期食品以任何形式出售给即使有这方面购买偏好的消费者。另一方面，既然经营者义务不是经营者对国家(行政机关)负担的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而企图通过寻租“俘获”执法者。经营者内心一定很清楚：他向执法者行贿是没有多少作用的，而与他义务相对应的消费者集体的代表又多元分散不容易被他“俘获”。[53]既然经营者义务是经营者对消费者集体负担的义务，该义务就无法被任何人所豁免，这必将迫使经营者忠实履行法定义务进而实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护。其二，促进建立消费者保护集团公益诉讼制度。我国由于没有建立该制度，长期以来，消费者协会只能点评“霸王条款”而无法对之采取更有效的法律行动。同此，消费者个体于司法实践中提出的维护消费者集体权益的主张[54]也难获支持，如“刘江诉成都某商场侵犯消费者知悉权案”。[55]若以现行法衡量，该案法院的判决其实无可厚非。刘江提出的诉讼请求实际暗含着附带纠正被告的违法行为以积极保护原告以外的广大消费者发散性利益的意图——要求法院判令成都某商场在该市的电视和报刊上赔礼道歉。向谁赔礼道歉？表面上被要求赔礼道歉的对象是刘江，实际上是刘江背后与他同类的成千上万不特定消费者。此诉求若获法院支持，因赔礼道歉载体受众的广泛性，故肯定可以实现刘江所在的消费者集体知悉消费信息的权益(具有溢出性)。法院的判决结果清楚地表明：如果没有社会法的理论推进，没有《消费者权益保护法》与集团公益诉讼法联动的制度创新，我们的法律就只能将经营者义务与消费者个体权益相对应，我们的法官也根本不理解什么是与消费者集体权益相对应的经营者义务，总是刻意或无奈地回避一些消费者已于司法实践中提出的集体权益诉求。而近年来，我国民众有关增设消费者保护集团公益诉讼的呼声日益高涨。[56]
      这一理路的理论意义有三个方面：其一，为消费者保护法重新定位。学界通常认为消费者保护法是公法和私法的复合法，主体部分实为特别私法。施利斯基教授将消费者保护法的很多规定与公司法等一并归入经济私法，理由是：这些规定由市场主体自行遵照执行，市场主体在此过程中如果要寻求法律救济，则必须通过民事诉讼途径。[57]最新修订的《德国民法典》丢弃保守的私法观念，将大部分消费者保护单行法的内容放进了债编，总则中关于“人”的类型也出现了“消费者”、“经营者”这样带有明显政策倾斜性的概念，[58]这是否表明德国已将消费者保护法纳入现代民法体系？在笔者看来，消费者保护法是公法、私法和社会法的复合法，主体部分实为社会法。我国台湾地区学者朱柏松认为，消费者保护法是继劳动法之后所成立的有别于市民法的另一个社会法。[59]其二，寻找到消费者集团公益诉讼的实体法依托及原告诉权的基础。近年来，我国集团公益诉讼的相关学术研究方兴未艾，但该诉讼的实体法依托特别是原告诉权的基础——“母权”——在学理上一直混沌不清。[60]笔者认为，消费者保护集团公益诉讼的实体法依托为消费者保护法中的社会法制度与规范，原告诉权的基础是消费者集体权益。其三，转变保护消费者权益的基本观念。既然新设的消费者集体维权与既有的行政执法互动能够迫使经营者忠实履行法定义务，则大多数消费者个体其实无需刻意做什么，其在不自我依靠的情况下作为消费者集体成员的权益(主要是小额易腐权益)即可得到切实有效的保护。[61]笔者相信绝大多数消费者希望消费者保护法给予他们的绝不是带着显微镜买食品、领着顾问团买房子以及天天往小额消费法庭跑的窘迫与无奈。他们渴望得到的一定是轻松消费、快乐生活。让法律制度的有效运行为广大消费者搞定生活的大部分内容吧!
 
 
 
注释:
  [1]日本学者四宫和夫认为，私法的社会化属于私法本身内部发生的变化——指导原则社会化。其具体的表现一般包括：人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。参见[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，台湾五南图书出版有限公司1995年版，第21-24页。笔者认为，私法社会化属于私法内生性的变革，还未超出私法的边界，即未使私法发生质变。
  [2][3]参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。
  [4]参见赵晓峰、李健：《建议将最低赔偿金制度纳入〈消法〉》，《中国消费者报》2009年6月5日。
  [5]日本学者美浓部达吉认为，私法公法化是原本由私法作用的领域，从社会公共利益着想改由公法作用，进一步以国家权力对违反者科以公法上的制裁(追究刑事或行政责任)。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第235页。
  [6]参见董文军、刘芳：《私法公法化视野中的消费者权利保护》，《当代法学》2007年第3期。
  [7]薛克鹏：《经济法的定义》，中国法制出版社2003年版，第280页。
  [8]庞德认为，社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[美]罗斯科•庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984版，第37页。
  [9][14]王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，博士学位论文，中国政法大学，1999年3月，第39页，第39-40页。
  [10][德]诺贝特•埃利亚斯：《个体的社会》，翟三江、陆兴华译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2008年版，第3页。
  [11]参见薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，《现代法学》2009年第5期。
  [12][13][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第31页，第31-32页
  [15]在此，“社会法”本是一个不得不解释的概念，但囿于篇幅，不展开论述，请参见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009年第3期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。
  [16]See Devah Pager & Hana Shepherd，The Sociology of Discrimination：Racial Discrimination in Employment，Housing，Credit，and Con-sumer Markets，34 Annual Review of Sociology，2008，pp.181-209.
  [17][18][19][德]鲁道夫•冯•耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第73页，第52页，第53-54页。
  [20]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第242页。
  [21][57]参见[德]乌茨•施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第168页，第5页。
  [22][23]参见赵红梅：《个体之人与集体之人——私法与社会法的人像区别之解析》，《法商研究》2009年第2期。
  [24][25]参见林纪东等编：《新编六法参照法令判解》，台湾五南图书出版有限公司2006年版，第2339页，第2340页。
  [26]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第179-180页。
  [27][28]参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2004年版，第603页，第609页。
  [29]例如，经营者是否有权“禁止自带酒水”或收取“开瓶费”？以消费者协会为代表的一方和以餐饮业协会为代表的另一方各执一词。
  [30][德]奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第120页。
  [31][34]See Shauhin A. Talesh，The Privatization of Public Legal Rights：How Manufacturers Construct the Meaning of Consumer Law，43Law and Society Review，September 2009，p.554.
  [23]Bernard Schwartz，The Law in America： a History，New York：McGraw-Hill，1997，p.112.
  [33][39][德]H.盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载[意]莫诺•卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第69页。
  [35][36][德]古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第146页，第145页。
  [37]转引自[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第77页。
  [38]周安平：《“讨价还价”的背后——对现行市场销售模式的法理批判》，《现代法学》2009年第2期。
  [40]参见何兵：《“知假买假”不能双倍赔偿》，《检察日报》2004年5月12日。
  [41]参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年第6期。该文中的一些第一手调查统计数据很能说明问题。
  [42]See Siehe Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Vom 3. Juli 2004(BGBl. I S. 1414)， zuletzt geandert durch Artikel 5des Gesetzes vom 21，Dezember 2006(BGBl.I S. 3367)， http：//bundesrecht.juris.de/uwg_2004/index.html，2008-11-30.
  [43][德]阿斯特丽德•施塔德勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第190页。
  [44][45][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第7页，第6页。
  [46]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社版1988年版，第2页。
  [47]See Bryan A.Garner (Editor in Chief)，Black’s Law Dictionary，St. Paul，MN：Thomson/West Group， 8th ed.，2004，p.1266.
  [48]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究•第三册》，中国政法大学出版社2005年修订版，第15页。
  [49]更正广告在美国又被称为“道歉广告”。据美国学者解释，责令违法者刊登更正广告的理由是，含欺骗内容的广告造成的误导印象，即使在停止该广告活动后，依然遗留在公众心目中；有必要通过正面公开，即刊登更正广告来消除其残留的潜在影响。参见[美]戴维•G.爱泼斯坦、史蒂夫•H.尼克尔斯：《消费者保护法概要》，陆震伦、郑明哲译，中国社会科学出版社1998年版，第16页。
  [50][51][美]理查德•B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第24页，第104页。
  [52]参见王洪亮：《企业自有与社会约束视角下的消费者集团诉讼》，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第222-223页。
  [53]消费者集体的代表只有多元分散才不容易被经营者所“俘获”，故笔者不赞成将提起消费者保护集团公益诉讼的诉权仅赋予单一体系的消费者协会。
  [54]这与消费者个体民事维权时提出的损害赔偿等单纯主观利己主张在法律性质上是根本不同的。
  [55]参见成都高新技术产业开发区人民法院：《我院审结一起知假买假索赔案》，http：//WWW.courtwind.org/intro.asp？ loca=24&tlb=2&a=169&id=131&js=2，2009-09-16。
  [56]参见熊汉东：《近七成消费者力挺公益诉讼》，《深圳晚报》2007年3月14日。
  [58]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第3-6页、第109页以下。
  [59]参见朱柏松：《消费者保护法论》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第3页。
  [60]例如，主张以“诉的利益”学说为建立公益诉讼制度理论基础的学者认为，当事人提起诉讼，即使没有实体权利或法益，但只要有诉的利益，也仍然被认为是正当的当事人，可以进行实体权利或法益生成的事实举证和抗辩。参见张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大》，北京大学出版社2007年版，第101页。
  [61]需要特别说明的是，消费者个体的民事权益并没有因此被剥夺，而社会法只是为消费者提供了另外的集体性保护。