对民法始于古罗马的质疑

关键词: 民法的起源；古罗马；古代西亚地区；民事规范

内容提要: 学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

    在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马法律文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的历史渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。
    应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的Jus civile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。
    本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
    一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典
    学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和中国，南至非洲，北到北欧。各大城市的崛起，又进一步刺激了消费，反过来促进了商品生产。所有这一切，至公元3世纪达到鼎盛阶段。而在这种活跃的商品交换活动的刺激下，调整、规范这种活动的民事规范乃至民法典就产生了。
    公元前451-450年，罗马制定了《十二表法》(Lex Duodecim Tabularum)。该法分12表，共105条。内容涉及传唤、审理、索债、家长权、继承与监护、所有权、房屋土地和私犯、公法问题等，虽然是一部诸法合体的法典，但主要内容是民事规范。《十二表法》以后，罗马又制定了一系列成文的民事法律，诸如：公元前367年的李锡尼乌斯—赛克斯提乌斯法案（Lex Licinia Sextia)，内容为取消平民不能和贵族通婚的限制；公元前326年的波提利阿法案（Lex Poetetia de nexis)，主要内容为废除债务奴役制；公元前3世纪初，颁布《阿奎利亚法》（LexAquilia)；对不法侵害进行损害赔偿的诉权作了规定；公元前 2世纪初，制定《阿提里法》（Lex Atilia)，规定最高裁判官和过半数的平民护民官可以为无监护人的当事人指定监护人；公元前2世纪中叶，制定《亚提尼法》(Lex Atinia)，补充了《十二表法》的规定，承认窃盗物重新回到所有人手中以后，可以成为取得时效的对象；公元前81年，制定《考尔乃里法》(Lex Comelia)，规定订立遗嘱能力的丧失，不影响在有能力时订立的遗嘱，同时，还规定了侵害之诉；公元前40年，颁布《发尔企弟法》( Lex Fal-cidia)，规定继承人的特留份为全部遗产的1/4，这样，遗嘱人所为遗赠，其总数不得超过全部遗产的3/4，等等。至公元6世纪，在查士丁尼皇帝的领导下，终于实现了民事规范全部成文化的理想，制定颁布了《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《查士丁尼新律》，虽然这4部法典（至 12世纪被称为《民法大全》）中也有一些行政法、刑法的内容，但主体内容是民事规范。
    现在的问题是，与罗马一样，古代西亚地区，也曾经出现了大量的民商事活动，也出现了一批成文的民事规范乃至法典，而且其颁行的时间更早。据史料记载，古代西亚地区是人类最早从事商业贸易活动的场所。早在公元前2200年前后，苏美尔社会就已经允许农村土地的买卖了。在拉伽什王国时期，已经有了比较发达的手工业和商业，其对外贸易也很活跃。出土文献表明，进入乌尔第三王朝之后，房屋、果园、奴隶以及牲畜的买卖就已经十分发达，虽然没有直接的考古资料证明此时确有土地买卖，但土地出租的现象已经十分普遍。进入巴比伦王国时期，祭司和商人的份地已经可以公开出卖，至于动产包括奴隶的买卖更是十分盛行。古亚述王国从亚述古城到安纳托利亚地区的贸易往来关系曾持续并繁荣了5个多世纪之久，土地、房屋、果园、牲畜以及奴隶都是这一时期商业贸易的重要物品。
    与民商事活动相联系，在古代西亚地区，也很早就出现了成文的民事规范，以及比较成熟的民事法典。如公元前18世纪中叶面世的《汉穆拉比法典》（全文共 282条，1901年出土）,80％的内容是民事规范，条理比较清晰、用语比较规范，表述比较成熟，其立法技术令人叹为观止—直至它消亡之时，在其他古代文明社会也还没有编纂出类似的成文法典；在古代西亚地区的其他法典，如公元前22世纪的《乌尔纳姆法典》、前21世纪的《X法典》、前20世纪的《李必特·伊丝达法典》、前19世纪的《租牛法典》、前18世纪的《俾拉拉马法典》、前17世纪的《赫梯法典》、前11世纪的《中亚述法典》、前7世纪的《新巴比伦法典》{3}以及前6世纪的《摩西律法》、公元5世纪末的《塔木德》，也都是比较成熟的民事法典。在这些法典中，都已经大量地存在着关于民事主体的主张；在保护财产所有权、契约、婚姻家庭关系等方面，已经形成了一整套的制度；在稳定社会经济秩序、保障商品交易正常进行方面，已经形成了比较完整的原则体系，在民事交往中，也已经提出了为大家所普遍接受的民事概念用语体系。[1]
    因此，判断民法诞生的标志性要素：活跃的民商事活动和比较发达成熟的民事规范（成文法典），在古代西亚地区都已出现，说民法产生于古代西亚，应该是可以成立的。[2]
    二、在古代西亚地区，存在着孕育民法的各种社会历史条件
    考察民法的起源，除了证明民事活动的活跃、民事规范（法典）的存在之外，还要参照其他要素，特别是当时的各种社会历史条件。如我们在谈到古代罗马之所以能产生发达的私法（民法）时，就是根据它比较早地出现了财产私有制度、比较成熟的政权组织、比较进步的语言文字以及法律与宗教分离而成为一个独立的领域等等历史条件。这些社会历史条件，在古代西亚地区，也已经同样存在。比如，与上述发达的商品贸易活动相联系，古代西亚地区各民族国家中，居民个人的私有财产形态已经比较充分和完善。
    正如当代学者E·A·斯派瑟(E. A. Spelser)在《上古法律和文明》（Early Law and Civilization）一书中所指出的，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征{4}。
    由于古代西亚地区农业不发达，早期居民多以游牧方式为主要生存模式，人们的生活居住地变动性比较大，加上长年征战，王的地位的不确定性，因此，并无古代中国那种“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的强烈意识。社会上的财富可以化为各个等级、各个阶层所私人占有或所有。比如，在古巴比伦时期，王室土地和公社所有土地之间的界限是比较清晰的。王室土地，就是王室的私有财产，它不是那种比较模糊的国家财产。而王室财产之外，就是自由民等级（如公社全权自由民阿维鲁、为王室服役的非全权自由民穆什根奴等）所拥有的财产。又如，在犹太人从巴比伦返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”时期（公元前 538年一公元135年），先知们开始致力于宗教和社会改革，消除不同阶层之间的财产贫富不均现象，创建民族自治共同体。几个世纪以来，通过拉比们的判例及其诠释，不断强化了希伯来律法典籍所宣扬的平等观念。故希伯来社会十分强调平等保护本族人的私有财产，私权观念相当明确。
    这样，古代西亚地区社会的私有财产状态，为民事规范在古代西亚地区的诞生、成长与发达提供了坚实的经济基础。需要指出的是，在人类最初的法律文明阶段，与刑法产生的情形相似，民法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法、被发现的法。古代西亚地区的民事规范就是这样而成为古代社会人类活动的最早制度规则之一。
    又如，在古代罗马，诞生了比较成熟的政权组织形态和公民等级。早在王政时期，就有了立法的机构、行政的官员体系以及各种司法组织，罗马特殊的阶层平民（plebeians,源自plebs“普通民众”一词）参与政治活动比较踊跃。至共和国时代，政权组织形态更加完善，当时的民众大会、元老院、陪审法庭以及内事裁判官、外事裁判官等的政权组织异常活跃，罗马公民享受着高度的民主和自由。到帝国时代，虽然皇帝的统治日益专制，但其发达的政权组织和公民所享受的基本权利，与共和国相比没有实质性的差别。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(Caracalla, 211 -217年在位）颁布著名的《安敦尼努敕令》(Constitutio Antoniniana)，把罗马公民权授予帝国境内所有的居民。这一切，对保障以私有财产制为基础的民事交往活动的顺利展开，以及民事立法的活跃创造了很好的前提条件。
    有趣的是，在古代西亚地区，也拥有比较特殊的政治文明形态。古代西亚地区各个民族，基本上都是游牧民族，以部落迁徙、军事征战为其生存特征。在这种生活模式之下，政权组成形式与传统中国、古埃及等以农业为生活背景的国家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不达米亚平原上作战胜利的部落首领，往往就是新建立的国家或王朝的统治者。为了维护其统治的秩序，满足其官僚政治和行政管理之需，他们必须用各种利益来笼络住手下的亲信和骨干，迅速扩张所占领土，并在这种基础上建立起来的一个人口稠密的城市化国家。由此日益成熟的政权，其专制程度都要大大低于中国、埃及等其他东方国家。可以说，古代西亚地区的诸城邦和各民族政权，其专制（或民主）程度大体介于传统中国、古埃及等东方专制国家和古希腊、罗马等西方民主共和国之间。
    这一政治状态，在政治文明（或政治生活）上的最重要表现就是在社会上也有一个比较独立的自由民等级。这个自由民等级除了从事国家的行政管理活动以外，还构成了社会上相对自由的、能够进行繁复的经济活动的民事主体。这一主体，其等级色彩不如传统中国、古埃及那么严重，其行为能力的独立性也比古代东方专制国家中的臣民要强得多。希伯来人的自由、平等、独立之情况就不用说了，即使是在苏美尔、巴比伦社会中的自由民各等级的阿维鲁和穆什根奴，其区别也不是绝对的，在一定的条件之下可以相互转换，而此后盛行黩武主义的亚述帝国甚至不存在这种等级划分。这样一种政治状态，无疑也是民法产生和发达的重要社会条件。
    再如，发达的语言文字也是民法产生的重要条件。在罗马社会，早期的历史就是一部移民史，意大利的地理环境决定了，它易于受到外族的入侵。从公元前2000 年至前1000年，原居住于欧洲大陆中部的印欧语系的居民，以及小亚细亚的伊达拉里亚人、希腊人等一股又一股地进入罗马地区，从而带来了语言的交流和丰富、成熟。至公元前6世纪，作为印欧语系的一支拉丁文就成为罗马地区的通用文字，并广泛用于各种正式的场合，如抄写法律、协约和墓志铭等{5}。至公元前 5世纪中叶，在制定著名的《十二表法》时，简明扼要、措词明确、优美流畅的拉丁文就帮助法典更加容易地成为人人遵守的规范。至前2世纪共和国末期，发达成熟的拉丁语言，终于帮助罗马法学家创造出了一系列简练、精确的法律概念、原则和制度，并得以传至后世。