英美法中医疗过失与因果关系之认定规则（上）
目录
引言
一、医疗过失之认定
（一）基本的医疗过失认定标准——“合理医生”标准
（二）实体法层面：医疗过失具体认定标准
１、英联邦法中的Bolam 测试标准
２、美国法中的“两种流派”原则
３、衍生规则
４、知情同意案件中的认定标准
（三）程序法层面：事实自证原则
二、因果关系之认定
（一）基本的因果关系测试标准——“若无则不”法则
（二）实体法层面：因果关系具体认定规则
１、法律因果关系与科学因果关系之区分
２、“实质诱发”规则
３、“风险之实质性增加”规则
４、“机会丧失”理论
５、知情同意案件的因果关系认定
（三）程序法层面：因果关系之推断
三、永恒的主题：法官与医学专家角色之定位
引言
我国2009年12月26日经全国人大常委会通过、2010年7月1日起施行的《侵权责任法》专门为“医疗损害责任”设立篇章（第七章）。在医疗损害赔偿领域，它坚守了过错责任原则。我国侵权责任法第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”至于如何界定诊疗“过错”，该法第五十七条提供了更多信息：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”医疗过错（主要是医疗过失）体现在“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 侵权责任法第五十七条也内含医疗损害赔偿责任的四个构成要件：（１）诊疗行为、诊疗关系和诊疗义务之存在；（２）医疗过失（诊疗义务之违反）；（３）医疗损害；（４）医疗过失与医疗损害间之因果关系。该法第五十八条给医疗过错之认定提供了一些可操作规范。该条规定，患者有损害，若存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”这一情形，便“推定医疗机构有过错”。
在医疗损害赔偿领域，我国侵权责任法并没有认可无过错责任原则，这基本符合多数国家的立法并基于现实考虑。在医疗损害赔偿责任四个构成要件中，医疗过失和因果关系依然是需要认定，并且是最难认定的，二个构成要件。医学的复杂性和不确定性更加增加了认定的难度。值得注意的是，在医疗损害赔偿这一领域，我国新的《侵权责任法》回避了“医疗事故”这一概念。新法适用的是一般的侵权责任理论，并将一般理论在医疗领域做了适当修饰。它肯定了一般侵权理论的普遍适用性和在医疗领域的统治力。这是一个值得肯定的、符合国际现状和趋势的发展。在新的法律构架下，即使没有了“医疗事故”鉴定的困扰，医疗过失和医疗领域因果关系的认定仍然是摆在法官面前的一道难题。在如何认定医疗过失和因果关系问题上，特别是在如何处置《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定制度问题上，我国法律的发展尚不清晰，有待于进一步观察。但是，不管是沿袭我国目前的专家鉴定制度，还是引用英美法中盛行的专家证言制度，还是设计出更加切合我国本土的专家辅助制度，有一道命题却是永远挥不去的：在认定医疗过失和因果关系上，法官不可避免地，而且是必需地，要获得医疗专家和医疗行业观点的介入，为此，法官应如何去对待医疗专家通过医学专业判断所表达出来的医学声音呢？我国法律有必要认识到，医疗过失和因果关系的认定是一份法律作业，而非医学作业。在此认定过程中，司法者是最终裁判者，尽管在法律判断形成过程中，司法者要借助医学判断并给予其应有的尊重。
我国的《侵权责任法》中并没有出现很多对医疗损害赔偿诉讼中医疗过失和因果关系之认定具体规则的描述，这可能寄希望于司法解释去实现。基于医学的复杂性和不确定性以及医学与法学这两个专业性均很强的学科的隔阂，在医疗诉讼领域进行医疗过失和因果关系的认定是一项非常复杂和艰巨的法律作业。在此方面，具体规则的阐述和厘清是不可或缺的。本文将评介英美法系国家在此方面经过长时间司法实践所形成的规则，以期对我国在此领域的法律发展有所启迪和帮助。
一、医疗过失之认定
（一）基本的医疗过失认定标准——“合理医生”标准
在英美法中，过失意味着合理注意义务之违反。过失的认定通常启用一个客观的、高度抽象和概括的“合理人(reasonable man)”标准。在过失的认定上，法官通常思考的一个问题是：一个合理之人在此情形下会如何行为？或者说，被告是否尽了合理注意(reasonable care)？
“合理人”标准是一个客观(objective)标准。法官在判定被告是否尽到“合理人”的“合理注意”时，即在判定被告的行为是否存有过失时，他会考虑一些权衡因素。天平的一边是伤害的可能性和严重性，它会促进被告采取进一步的避免或减少风险发生的行为；天平的另一边则是采取预防措施避免风险发生的成本和被告行为的助益/社会价值，它们会使进一步的避免风险发生的措施不再有必要。[1]
“合理人”标准在医疗领域便转化成了“合理医生(reasonable doctor)”标准。同样，在过失认定上，萦绕在法官脑海中的问题也转换成了这样一个问题：一位“合理医生”在此情形下会如何行为？或者，被告医生是否尽了一位具有通常的谨慎和勤勉程度的合理医生的合理注意？对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理人（合理医生）”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到被告（医疗人员）所在的具体情境和其具体医疗行为，判断在特定情境下其行为是否合理。在判定医疗人员行为的合理性，法律一般会考察以下二个基本问题：（1）案中所涉的风险是否是一个合理人（合理医疗人员）可预见的，即风险的可预见性；（2）如果所涉风险是可预见的，一个合理医疗人员会如何去做去避免或减少此种风险。与一般侵权理论中对过失的判定一样，在考察第二个问题时，法官的思维过程也是一个多种因素权衡的过程。这些因素包括：（1）风险的可能性；（2）风险的严重性；（3）采取预防措施避免风险发生所需的成本和代价；（4）被告行为的目的/助益/社会价值。[2] 在一般过失和医疗过失认定中，上述因素权衡具有根本性。即使在像医疗侵权这样的专家侵权领域法官要依仗医疗专家证言做出判断的情况下，法律也要求医疗专家在形成其意见时要考虑上述因素权衡。
“合理医生”标准是一种“同行业(same school)”标准，它以与被告医生处于同一专业领域的同行的专业判断为标准。法律需要的只是一位合理医生的合理注意。
“合理医生”标准是基本的、最终的判定标准。但是，抽象的“合理医生”标准在英美法医疗诉讼实践中是通过一些更加具体的、可操作的规则表达出来的。这包括英联邦法中的Bolam 测试标准、美国法中的“两种流派”原则和相关衍生规则（比如“结果不保证”原则、“避免后见之明”原则、“区分判断错误与过失”规则）。
（二）实体法层面：医疗过失具体认定标准
１、英联邦法中的Bolam 测试标准
（１）英国Bolam案及Bolam 测试标准
在英联邦国家，给予医疗行业极大尊重的法律规则首推“Bolam”测试标准。该标准是在一个涉及精神病人治疗的案件[3]中建立的。它曾经一度是认定职业人员是否存在过失的经典标准。该案生动地彰显了在对某一疾病的治疗上存在两种明显对立的行业流派时法院应有的态度。
在 McNair法官给陪审团的指示中，McNair法官首先明确，在判定专业人员过失问题上，“测试标准是行使和声称拥有那种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准”；“一个人不需要拥有最高的专家技能，既定的法律规则是如果他行使了操守那种特定行业的一个通常适格的人的通常技能，这已足矣。”[4] 这基本上是在宣告基本的“合理医生”标准的适用。
通常所称的“Bolam”测试标准（Bolam test）其实来源于McNair法官向陪审团做的一段指示： “如果他按照一个做法行事，而该种做法被熟知那种特定技能的一群负责任的医疗人员(a responsible body of medical men)接受为适当，他就不应负过失责任。…… 换句话讲，如果一个人按照这种做法行事，不能仅因为存在一种相反的意见应认定他有过失。”[5]
细心体会一下此段话，就会感觉到“Bolam”测试标准赋予某一种医学观点和做法以极大的权威和尊重。它认可医学界对某一医学问题很可能存在两种或两种以上不同的观点和做法这一客观现实，它将某一做法是否过失的任务几乎交给了医学界，而且以为不能仅因为存在不同观点就认定某一做法存在过失。
在Bolam案中，法院的立场是：（1）在医疗领域，测试医疗人员是否存在过失的注意标准是“合理医生”标准，即行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准；（2）如果一位医生按照一个被当时熟知某一特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的做法行事了，他不应仅因为存在另一个主张使用不同方法的不同的医学观点和做法而去承担过失责任。在职业界存在两种不同做法和观点的时候，需要决定的事不是两种做法孰优孰劣，而是被告的行为是否符合一群负责任人员的做法，“是否遵循了已经业已被认可的某一学派的观点”。当然，这并不意味着“一位医疗人员可以固执地和愚蠢地去坚守一些旧的做法，如果这些做法被证明是有违实质上真实存在的不断更新的整个医学观点的话”。[6]
严格意义上讲，通常的行业人员的标准不同于“合理医生”的标准。“合理医生”标准关注的更多的是一个合理的人在某种特定情境中应当如何去做，而不仅限于某行业人员的通常做法。正如英国司法后来阐明的，一位医生的做法是否合理，并不完全取决于某行业的通常做法，而是法院最后决断的事情。因此，符合通常的某职业做法的行为在法官眼中也可能是过失行为。不过，这种对行业通常做法的定性和法官在设定注意标准中的角色定位到了Bolitho一案[7]才变得清晰起来。
（２）英国的Bolitho案：对Bolam 测试标准的修饰
根据Bolam测试标准，如果一位医生按照一个被当时熟知某一特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的做法行事了，他就不应去承担过失责任，哪怕行业里存在一个主张使用不同方法的不同的医学观点和做法。尽管有人士认为在Bolam案中McNair法官的本意也许并非赋予行业观点以决定性，但是从Bolam案以后的案例看，他实际上是被演绎成了这样一层意思以致于到了英国Sidaway案中Scarman这位英国法律议员眼中注意标准仅“是一个医学判断问题”了。[8]
在Bolam测试标准和医疗界“普遍做法”的性质问题上，英国权威性的司法意见的转折发生在1997年的英国上议院。此种转折没有发生在较具特殊性的知情同意案件中，而且发生在了医生需有运用专业技能的中心领地——对疾病的治疗。这便是著名的Bolitho v City and Hackney Health Authority一案[9]。在代表英国上议院出具的判决[10]中，Browne-Wilkinson法律议员同意，“法院不应受约束地去认定，一位被告医生仅因为提供了数位医学专家的证言——这些专家真诚地认为被告的治疗或诊断符合恰当的医疗做法——就可以摆脱对其过失治疗或诊断应负的责任。” 该议员注意到了英国Bolam案中对相关医学观点的限定词——“负责任的”、“合理的”、“值得尊敬的”，认为这些形容词的使用意味着法院应确保医学界的观点应是“有逻辑基础的(logical basis)”。在新的规则下，法院一方面保留了对被告行为评判的最后的发言权从而向医疗业的绝对自主发出了挑战，另一方面，法院对医疗专家意见的再次判断和置之不理还是相当谨慎的。法院对医疗做法和行业观点的干预被限制在了极少数的情形中。不管如何，Bolitho案是英国司法中的一个标志性案件，它基本上扭转了英国司法界在职业侵权诉讼中一味迎合职业流行观点和做法的局面。Bolitho案的贡献在于，英国上议院对享受“Bolam” 测试标准之益处的“行业观点”做了一些质量上的限定，重审了和增加了对享受法院之尊重的行业流派的限定词。该案认为，值得法院去尊重的行业观点应是“负责任的(responsible)”、“合理的(reasonable)”、“值得尊敬的(respectable)”、“有逻辑基础的(logical basis)”或“经得起逻辑分析(withstanding a logical analysis)的”。[11]
在苏格兰，法院忠诚地遵守了Bolam案和Bolitho案所立下的规则，并对它们做了有条理的归纳。此种归纳代表着Bolam案和Bolitho案所建立的成果。在苏格兰法律中，面对医学专家意见的分歧，法律规则是：[12]
首先，当，对于某一特定行业做法恰当与否，在医疗界存在两种有冲突的流派(two opposing schools of thought)时，法院的角色定位并不是去做倾向于某一种流派的选择，这是一般规则。该一般规则显示了司法者对医疗行业观点的尊重。
其次，上述所言及的法院对医疗行业的尊重并不是体现在所有的案件和情形中。法院对医学观点的尊重是相对的，并不是绝对的。法院的尊重存在例外情形。这又可细分为几层意思。一是，只有在非常例外的案件(exceptional cases)当中，当法院发现被告医生所持有的行业观点经不起逻辑分析、是不合理的、不负责任的，法院可以认定被告医生的行为存在过失，尽管他的观点存在支持者。二是，上述例外情形发生的概率极小，因为总体而言，对医疗风险与益处的平衡和评估系临床判断问题，而非法官之所能。三是，当医疗从业者或医疗专家业已行使自己的注意对某一疗法的风险和益处做了评估并做出了经得起推敲的结论，法院没有理由去否定它。
（３）Bolam 测试标准的受冷落和再次受宠
从基本性质上来看，Bolam测试标准是医疗行业为依归和导向的标准，它要求法官对医疗行业观点表示出极大的尊重。医疗领域的知情同意案件的出现曾对Bolam测试标准的权威性造成了很大程度的冲击。Bolam测试标准在知情同意案件的医疗过失判定中显现出了很大的不合适，从而遭受冷落。此种礼遇波及到了一般的“诊断治疗”案件。法官对Bolam测试标准的重视程度在很大程度上决定了案件的走向。在澳大利亚，司法曾表现出对Bolam测试标准的疏远，它体现在法官自由裁量的增大和对医疗行业观点和行业做法的漠视。这被指责为是导致医疗诉讼泛滥和危机的原因之一。由此产生了澳大利亚本世纪初所进行的全国范围内的过失侵权法改革。此改革的成果之一是，在医疗领域（主要诊断与治疗，而非知情同意案件），各州新的立法重新认可了英国Bolam测试标准的权威和法律地位，不过对受Bolam测试标准之保护的某种“行业观点”，立法做了较为清晰的界定。这被称之为“新的Bolam测试标准”。 因为它们出自于同一个专家立法建议，澳大利亚各州在此方面的立法大同小异。一个举例即可。比如，昆士兰州2003年民事责任法第22条是这样规定专家型职业人员的注意标准的：
（1）如果有证据证明某一职业人员在提供某一职业服务时的行为被在提供服务时同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所持有的同行业观点广泛接受为称职的职业做法（widely accepted by peer professional opinion by a significant number of respected practitioners in the field as competent professional practice），该职业人员就没有违反义务。
（2）但是，如果该同行业观点被法院认定为不合理（irrational）或有违成文法，该同行业观点就不能适用于本条。
（3）就某一问题存在不同的被同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所广泛认可的同行业观点这一事实并不能阻止其中的任何一种或多种（或全部）行业观点被用于本条目的。
（4）同行业观点没有必要普遍接受（universally accepted）才能构成广泛接受。[13]
上述立法包含了以下几层意思：一是，就某一问题存在不同行业观点，而医生选择了其中的某一行业观点，医生的行为可以认定为没有违反义务，尽管对该行为可能存在业界其它人员的异议；这可以被认为是承继了“Bolam”测试标准的精神和灵魂。二是，法院对医疗业的上述尊重有个底线，即所有的行业观点应具有合理性；这可以被看作是立法没有抛弃普通法在法院与医疗专家角色定位上所建立的成果，法院在设定注意标准和认定医疗过失上仍持有最终发言权。三是，要受益于法院的尊重，某一行业观点必须得到“同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员”的“广泛接受”，尽管此种“广泛接受”还没有必要达到“普遍接受”的程度。这可以被理解为是立法者对受益于此规定的行业观点（或某一做法、疗法）的最低门坎的限定。从后来澳大利亚司法对上述立法条款的解读看，该类条款具有这样一个效果：如果被告医生的行为获得了一些同行从业者的支持，如果它具有合理性，该行业观点将决定注意标准。[14] 从这个意义上讲，此类条款将形成一种抗辩(defence)。[15] 原告患者通常会提供证言证明被告医生的行为低于应有的注意标准，而被告医生也会提供专家证言证明他的行为符合同行广泛接受的职业做法。如果被告医生的做法符合合理性标准，被告医生的行为将免予法律责任。[16] 因此，该类条款将可能产生一种行业观点将决定注意标准的局面，此种局面的获得需要满足一些法律要求。一是，被告医生需证明他的行业做法已得到同行广泛的接受；二是，该行业观点须符合“合理性”之要求。[17] 此时，法院对医疗行业观点的尊重几乎是绝对的。但是，按照判例解释，注意标准的决定权仍在法院手中，应由法院，借助于阐释行业观点的专家证言，决定被告医生应达至的注意标准。[18] Bolam测试标准，特别是澳大利亚通过立法所建立的新的Bolam测试标准，从机理上来看，与美国法中的“两种流派”原则非常相似。
２、美国法中的“两种流派”原则
（１）“两种流派”原则的发展和基本内容
美国宾西法尼亚州是美国“两种流派”原则的故乡，该法域产生了诸多关于“两种流派”的判例及解说。概括来讲，在该法域，“两种流派”原则的总体构架是：
如果以下情形得到认定，医疗从业者将对过失主张存有绝对的抗辩(absolute defense)：所选择实施的治疗已得到一群医疗专家的认同（即使存在另一群专家会推荐不同的疗法），或者专家认为所存在的不同疗法均是可接受的。该原则只有在存在多种疗法时才可适用。[19]
上述一段话基本上描绘出了该原则的性质、适用条件和适用范围。对于该原则的权威表达可见于宾西法尼亚州的Jones v. Chidester案：“在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得在其专业领域内相当数量的经认可的和受尊敬的行业人员(a considerable number of recognized and respected professionals)的认同，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任”。 [20] 该段表述对受益于“两种流派”原则的行业观点在行业内的认同度做了数量（“相当数量”）和质量（“经认可的和受尊敬的”）上的限定。
追溯历史，在Jones v. Chidester案之前，宾州在“两种流派”原则上的司法可追溯至Remley v. Plummer案。[21] 在该案中，患者左手受伤，对其治疗涉及到局疗麻醉和全身麻醉二种方法的选择。在此问题上，原被告专家间存在着明显的观点分歧。在宾州上级法院眼中，该案涉及的问题不是一位医生是否遵循了仅有的一个已获得认同的疗法的问题，而是在两种均已获得同行支持的疗法中，哪种疗法更为安全的问题。在此方面，因为医学专家存在意见分歧，这样一个局面便形成了：“没有医学知识的十二位行外人士（作者注：陪审团成员）要决定一个十一位有地位、有经验的医学专家存在争议的医学问题”。 [22] 在法院眼中，此项任务对于缺乏医学判断能力的陪审团成员来说是无法胜任的。因此，法院推出了“两种流派”原则的一个初始版本：“在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得在其领域内有良好地位的相当数量的同行(a considerable number of his professional brethren in good standing in his community)的认同，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任。他不应对有智慧的判断之错误(errors of an enlightened judgment)承担责任。”[23] 在此案中，“两种流派”原则的设立目的被界定为是为了确保“从事某一种疗法的从业者不能仅因为该流派所采用的疗法不同于另一种流派所采用的疗法这一点而受到诉讼和损害赔偿之扰”。 [24] 法院不希望看到，一位已行使最佳判断的医生仅因为从数种疗法选取了某一种疗法就去面临职业声誉丧失和损害赔偿的风险。[25]
自Remley 案以来，宾州的司法在“两种流派”原则的界定上出现了一些摇摆。由于侧重点不同，分歧是在宾州上级法院(Superior Court)和宾州最高法院(Supreme Court)之间产生的，尽管两个法院均会援引早先的Remley 案。对于受益于“两种流派”原则的某一“流派”的界定，宾州上级法院更加倾向于质量式的界定方法。[26] 比如，在Furey v. Thomas Jefferson University Hospital一案中，宾州上级法院对“两种流派”原则的表述是：“在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得有声誉的、令人尊敬的、合理的专家(reputable, respectable, and reasonable experts)的支持，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任。（作者加重）”[27] 与此形成对照，宾州最高法院更钟情于从数量角度去界定“两种流派”原则。Duckworth v. Bennett案为其一代表。在此案中，宾州最高法院在“两种流派”原则上的行文更加类似于Remley v. Plummer案：“在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得在其领域内具有良好地位的相当数量的同行(considerable numbers of his brethren in good standing in his community)的认同，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任。（作者加重）”[28]
数量式的界定方法与质量式的界定方法之间不仅存在侧重点的不同，其产生的效果也有所不同。一般认为，“相当数量(considerable number)”这一限制更加严格于极富有弹性的质量式限制。质量式的界定方法赋予从业者更大的疗法选择空间。“一位较小的、尽管受尊重的群体(small respected body)”可能不会跨过“相当数量”这一限制门坎，从而受益于“两种流派”原则。[29] 此种界定方法及其效果上的不同曾经在宾州司法中制造了一些混乱和冲突。澄清并消除司法界在“两种流派”原则上的认识分歧、避免司法混乱便成为宾州最高法院在Jones v. Chidester一案[30]中的使命。在界定“两种流派”原则中的“流派(a school of thought)”时，宾州最高法院并没有在数量式限定方法和质量式界定方法之间做倾向一方的选择，而是将两种方法做了整合。整合后，对于“流派”的界定，法院给出了如下方案：“某种流派不仅应得到‘有声誉的和令人尊敬的医生(reputable and respected physicians)’的采纳从而确保其质量，而且应得到‘相当数量的(considerable number)’医疗从业者的采纳以便达到一般接受(general acceptance)的程度，尽管此种流派没有必要达到多数派(majority)的水平。（作者加重）”[31] 不难看出，此种界定在肯定质量限制的同时保留了数量上的限定。而且，法院所给出的数量上的门坎并不低。在此方面，宾州最高法院认为，获得“较小少数（small minority）”业界人士的认可尚不能受益于“两种流派”理论，因为“两种流派”理论的性质是它可以构成一种“绝对抗辩”。[32] 就数量角度看，该法域实际上划分了三个等级：较小少数(small minority)——少数(minority) ——多数(majority)。“相当数量” 和“一般接受”这一限制起码定在“少数”，尽管尚未达到“多数”。即只获得“较小少数”同行之认可的疗法尚不能算达到“一般接受”的程度，尚不能受惠于 “两种流派”理论。这对新兴的、成熟度和认可度尚不大、追随者尚不多的疗法来讲，是不利的。
尽管宾州最高法院保留了在“流派”界定上的数量限定，但是法院并没有在“相当数量”做一个精确的数目上的定义。[33] 不过，法院指出，在证明某种流派的存在上，被告医生的举证负担不能过重。[34] 法院所给出的“两种流派”原则得以运用的程序是：先有专家证言证明有一相当数量的医疗从业者支持被告医生所采纳的医疗方法；然后由法院向陪审团做出关于“两种流派”原则的指示；然后由陪审团决定是否存在两种合乎法律规定的流派，如果回答肯定，被告医生将不给予法律追究。[35] 法院似乎试图用程序上的便利来在一定程度上抵销它在“流派”的界定上所表现出来的严格。