试析霸王条款的法律规制
《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定的不足之处在于：如果格式条款提供方不履行提请注意的义务，该格式条款效力如何？
（二）《合同法》第40条
《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。此规定的不足之处在于：根据第39条采用格式条款订立合同的，只要提供格式条款的一方采取合理提醒注意方式就可订入合同，而根据第40条规定凡是提供格式条款一方免除其责任，该条款又是无效。因此，这两条规定存在矛盾。
（三）《合同法》第41条
《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此条规定的不足之处在于：它在确立非格式条款效力优先原则的同时，忽略了如果格式条款的内容更有利于相对人而相对人却不知情时的情形。
（四）《消法》第24条
《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”该条规定的问题有二：（1）没有对经营者“保留最终解释权”的问题做出明确约束。现实当中，经营者经常在其促销广告中规定“此活动最终解释权归本商场所有”，而该规定能否被明确定性为“不公平免责条款（霸王条款）”在实践中是不统一的。（2）基本内容与合同法第40条是重合的，同样与合同法第39条存在矛盾。
《合同法》第39条、40条和41条对格式条款的订立、效力及解释作了具体规定，《消法》第24条对店堂告示进行了规定。这些法条规定的目的虽然是为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于这些规定因过于笼统而不能为霸王条款的认定提供明确依据，法条之间存在矛盾，而且缺乏相关法律责任的配套规定，因此在实践中可操作性不强。
（五）合同违法行为监督处理办法
2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》属于国家工商总局制定的部门规章，其中的第9、10、11条对经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容进行了详细的规定，限制了格式条款成为“霸王条款”的可能，类似“本公司拥有最终解释权”“客户不得以任何理由退货”“如遇损坏只赔偿同类胶卷”等霸王条款被列为违法条款；第12条规定了配套的法律责任：工商行政管理机关对当事人违反本办法的行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款”。此办法的不足之处在于：（1）“最高不超过三万元的罚款”对不少行业的经营者（特别是一些公用企业）而言仍然起不到威慑作用，他们考虑到收益远大于成本，往往继续提供和使用霸王条款；（2）没有规定工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责。因此，本办法施行2年多以来，消费市场霸王条款猖獗的势头并未得到有效遏制。
三、完善霸王条款法律规制的建议
（一）制定专门的合同格式条款法
鉴于目前我国立法对霸王条款的规制散见于不同的多个法律文件，立法之间存在较大差异甚至矛盾、某些规定不够具体等等，有必要对格式条款进行统一立法，出台专门的《合同格式条款法》，对格式条款的定义、制定和使用、监督管理、法律责任等问题做出明确详细的规定，使经营者明确不应涉足的法律雷区、消费者明确可以援用的法律武器、政府主管部门明确应当履行的监督职责，真正有效阻止霸王条款对消费者权益的损害。
（二）修改完善现有规制霸王条款的法律法规
虽然出台专门的《合同格式条款法》更有利于全面有效地规制霸王条款，但毕竟出台一部新法从议案的提出到法律的公布历时漫长，因此当务之急我们还是需要对既有的规制霸王条款的法律法规进行修改完善。
1.合同法的修改。笔者认为，《合同法》第40条应当增加一款：“格式条款违反本法第39条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权向人民法院或者仲裁机关申请变更或者撤销。”第4l条应当增加内容：“但格式条款有利于相对人的，仍采用格式条款”。此外，第127条应当增加工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对经营者利用格式条款侵害消费者权益的行为负责监督处理的规定。
2.消法的修改。我国消费者在购买商品或接受服务时，绝大多数都是用格式合同的形式明确经营者与消费者的权利义务，而目前的《消法》只有第24条是关于格式条款的规定，因此，《消法》的修改首先就应当增加专门规制格式条款的法条，对霸王条款的认定、惩罚性处罚及工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责进行系统的规定（如，“经营者对某些含有格式条款的合同必需在工商行政管理机关备案”、“工商行政管理机关必需对报送备案的合同进行审查”等）。
3.合同违法行为监督处理办法的修改。笔者认为，该办法应当将“最高不超过三万元的罚款”额度提高（如提高至5万元），以强化行政制裁的威慑作用。
四、结语
“霸王条款”的存在严重地损害了消费者的合法权益，干扰与破坏了正常的消费秩序，对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏。在我国现有的法律制度下，经营者使用霸王条款的机会成本很低，而收益却很大，所以在“利益最大化”本性的驱使下，谁都会选择将“霸王条款”写入格式合同，他们利用霸王条款逃避法律责任，引发各种纠纷和冲突，阻碍公平和谐的消费环境的形成，完善霸王条款的法律规制刻不容缓。