惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系

关键词: 惩罚性赔偿 产品责任 食品安全责任 竞合

内容提要: 我国((侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿，该条与《食品安全法》第%条第2款规定的食品安全责任惩罚性赔偿之间的适用关系，是今后司法实践中的难点问题之一。两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同，适用不同的规范会给涉诉当事人的利益带来不同程度的影响。就不符合食品安全标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的这一情形，两者之间形成了适用规范并存的局面。此时，无法通过“特别法优于一般法”的法律冲突适用规则解决两者之间的适用关系问题，由当事人选择其中之一适用亦不符合法理，应当直接适用《侵权责任法》第47条的规定。

     一、引言
      我国《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条就产品缺陷规定了惩罚性赔偿。至此，在我国法律体系中，共有5处规定了惩罚性赔偿责任。其他四处分别是：《消费者权益保护法》第49条，[1]《合同法》第113条第2款，[2]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条及第14条第2款，[3]《食品安全法》第%条第2款。[4]这些规定与《侵权责任法》第47条之间如何协调适用，颇值探讨。
      我国《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款针对的是经营者的欺诈行为，大多数学者认为《消费者权益保护法》第49条规定了合同领域的惩罚性赔偿责任，[5]在某种程度上甚至可以视作规定了缔约过失责任，[6]与《侵权责任法》第47条的规定较为容易区别。而且，即使将《消费者权益保护法》第49条的调整对象解释为受法律行为制度与侵权制度双重调整的欺诈行为，并将其理解为适用侵权法上的惩罚性赔偿，[7]两者也是相对较为容易区分的。因为《侵权责任法》第47条规定的缺陷产品致人损害的责任，与重在交易过程规制的欺诈行为责任存在明显不同，产品欺诈的惩罚性赔偿责任所着眼的是欺诈的恶意，后果是合同预期利益的损失；而《侵权责任法》第47条的产品责任惩罚性赔偿，关注的是债权人或者第三人作为缺陷产品使用人的人身固有利益受到损害，[8]两者的关系在实践中一般不会发生问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8、9条及第14条第2款也可以作同样的理解。问题在于《食品安全法》第%条第2款的规定。
      《食品安全法》第%条第2款就食品安全责任作出了惩罚性赔偿的规定。依((食品安全法》第99条的规定，食品是“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品”。据此，食品既包括未经加工的原料，也包括经过加工制作的食品成品。《侵权责任法》第五章规定的“产品责任”中的产品，则为《产品质量法》规定的产品。[9]而依《产品质量法》第2条的规定，“产品”指的是“经过加工、制作，用于销售的产品”，若食品符合“经过加工、制作”和“用于销售”要件，亦构成产品，食品类产品就既属于《侵权责任法》“产品责任”所辖范围，亦在《食品安全法》所调整的食品范畴之内。因此，因食品类产品的缺陷而遭受损害的消费者，既可根据《食品安全法》第%条第2款，亦可依据《侵权责任法》第47条请求惩罚性赔偿，此时就必然面临《食品安全法》第%条第2款与((侵权责任法》第47条之间的适用关系问题。
      二、食品安全责任惩罚性赔偿与产品责任惩罚性赔偿的适用区分
      从规范的内容来看，《侵权责任法》第47条规定的是侵权责任，针对的是缺陷产品本身的瑕疵损失以外的人身损害；《食品安全法》第%条第2款规定的是不安全食品侵权责任上的惩罚性赔偿。原因在于，((食品安全法》第%条第2款是对该条第1款的补充规定。该条第l款之“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，被认为是对食品生产经营者侵权赔偿责任的规定。[10]依体系解释原则，该条第2款应当是对第1款的补充规定，也是侵权责任方面的规定，即食品生产经营者在通常情形无需承担惩罚性赔偿，但符合第2款规定之特定情形，食品生产经营者应承担侵权责任上的惩罚性赔偿。而从规范文义上看，《侵权责任法》第47条和((食品安全法》第%条第2款规定的惩罚性赔偿在构成要件和法律效果方面既有重合之处，亦有不同所在。
      首先是主体上略有不同。依《食品安全法》第%条第2款的规定，要构成食品安全上的惩罚性赔偿，其责任主体为不安全食品的生产者和销售者，有权请求惩罚性赔偿的是消费者。依《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是指不以生产经营为目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。而依《侵权责任法》第47条的规定，惩罚性赔偿的责任主体为生产者和销售者，与《食品安全法》并无二致；但其请求权主体为“被侵权人”，似有不同。然而，按照《侵权责任法》第47条的字面含义，要求该“被侵权人”在“死亡或健康严重损害”时才可以请求惩罚性赔偿，因此，此处的“被侵权人”通常也应理解为“自然人”。不仅如此，食品类产品的“被侵权人”通常都是“购买、使用商品”的自然人，只有在极个别情形下才有可能是“购买、使用商品”以外的人，如因食品类产品爆炸而无辜殃及的人等。但总体而言，在食品类产品领域，《食品安全法》第%条上的“消费者”和《侵权责任法》第47条上的“被侵权人”，通常并无二致。
      其次是主观构成要件上的不同。一般认为，惩罚性赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可谴责性的行为而设置的，只有在那些行为人主观过错较为严重的场合，才能适用惩罚性赔偿。[11]但依字面含义，《食品安全法》第%条第2款仅就销售者规定了“明知”的主观恶意要件，并没有对生产者作同样的要求，而只是规定“生产不符合食品安全标准的食品”，消费者即可以要求惩罚性赔偿。这一解释也可以在立法过程中得到反映。《食品安全法》草案第%条曾规定“生产或销售明知不符合食品安全标准的食品，消费者可以要求生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金”。当时有些常委会委员提出，生产者生产不符合食品安全标准食品的行为，不存在是否明知的问题，建议修改。法律委员会经同教育科学文化卫生委员会和国务院法制办、卫生部研究，最后删去了生产者的“明知”要求。[12]但与此不同，《侵权责任法》第47条规定的产品责任惩罚性赔偿要求“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”，生产者承担该条规定的惩罚性赔偿责任的前提也是“明知，，较之((食品安全法》第%条第2款，其采纳了更为严格的主观恶意条件。
      第三，所适用的产品类型不同。《食品安全法》第%条第2款针对的是“不符合食品安全标准”的食品；而《侵权责任法》第47条针对的是缺陷产品，就食品领域而言，针对的是存在缺陷的食品类产品。但《侵权责任法》本身没有明确规定产品缺陷的概念，需要参照特别法。根据《产品质量法》第46条的规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。仅从文义而言，不符合食品安全标准的产品，当然属于缺陷产品；若符合了食品安全标准，则不属于缺陷产品。《食品安全法》第%条第2款和《侵权责任法》第47条在食品领域惩罚性赔偿的产品类型上并不会产生不一致。但有学说认为，应当以不合理危险为标准认定产品是否具有缺陷，即便产品的各项性能指标都符合该产品的强制性标准，该产品仍然可能存在缺陷；[13]司法实践中亦有案例予以支持。[14]因此，即便某食品类产品符合食品安全标准，消费者虽不能请求《食品安全法》第%条第2款意义上的惩罚性赔偿；但若存在不合理危险，依然构成缺陷产品，被侵权人仍可以请求《侵权责任法》第47条意义上的惩罚性赔偿。
      第四，损害后果要件不同。依((食品安全法》第%条第2款的规定，只要是不符合食品安全标准的产品，消费者就可以请求惩罚性赔偿。而《侵权责任法》第47条贯彻了严格限制惩罚性赔偿的适用范围和条件的立法意图，[15]其适用范围较之前者明显缩小，只有在致人死亡、健康严重受损的人身损害情形，被侵权人才可以请求惩罚性赔偿。也就是说，生产某一不符合食品安全标准的食品类产品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品类产品，构成《食品安全法》第%条第2款意义上的惩罚性赔偿，但若没有发生严重的人身损害，则不构成《侵权责任法》第47条意义上的惩罚性赔偿。
      第五，惩罚性赔偿的数额基准不同。《侵权责任法》第47条并没有用一个固定的标准或数额来限定惩罚性赔偿的数额，而只是规定了“相应的惩罚性赔偿”，将赔偿数额的确定交由法院根据具体案情自由裁量，通常考量侵权人的恶意、侵权人造成的损害后果、对侵权人的威慑等因素作出具体判定。根据具体案情，赔偿数额可以是受害人遭受的实际损失的倍数，也可以是侵权人所获违法利益的一定比例或倍数，但是不宜根据产品价格的倍数确定。[16]《侵权责任法》第47条一改我国的惩罚性赔偿传统，不以产品价格的倍数确定惩罚性赔偿数额，有其合理的一面。但与此不同，《食品安全法》第%条第2款则仍然坚守我国传统的产品价格倍数原则，规定“支付价款十倍的赔偿金”。两者在威慑作用、诉讼成本、证明责任等方面相差甚大。[17]
      综上，食品类产品，既可能落人((食品安全法》第%条第2款的涵摄范围，亦可能处于《侵权责任法》第47条的统辖之下。但由于两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同，且这些不同难以通过解释方法趋于等同，其结果就是适用不同的规范会给涉诉当事人的利益带来不同程度的影响。因此，如何协调两者之间的适用关系问题，就成为今后司法实践中的难点问题之一。
      三、《侵权责任法》第47条与((食品安全法》第%条第2款的适用关系分析
      从以上分析可以看出，《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第%条第2款存在交叉的领域，前者仅适用于不符合食品安全标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的情形。至于其他不发生重合的领域，依当事人的请求，分别适用不同的规范即可。例如，不符合食品安全标准，但未造成死亡或健康严重受损等人身损害的情形，可依《食品安全法》第%条第2款的规定请求惩罚性赔偿，但不得依《侵权责任法》第47条请求惩罚性赔偿。然而，两者交叉的领域，如何适用法律，无法简单判断。从法律适用角度而言，就某一事实存在两种不同的规范，且其法律效果不同时，通常需要运用法律冲突的规则或者法律规范竞合理论加以解决。
      (一)法律冲突规则的适用可能性分析
      首先，可以利用法律的转介条款或指引条款加以解决。关于产品责任的惩罚性赔偿，在侵权责任法二审稿和三审稿阶段，曾经规定的是“依法请求惩罚性赔偿”，其“依法”就是依特别法；《食品安全法》有关“十倍赔偿”的规定也被认为是特别法之一，进而认为“依法”两字较好地解决了侵权责任基本法与特别法的关系。[18]但侵权责任法草案第四次审议稿删去了“依法”两字。[19]其修改理由不得而知，但至少表明不能简单地认为食品类产品的惩罚性赔偿适用《食品安全法》第%条第2款的“十倍赔偿”原则，况且适用“十倍价款”的赔偿也有违《侵权责任法》第47条规定的“相应的赔偿”的通常解释。当然，最后通过的《侵权责任法》第5条也规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”若将《食品安全法》第%条第2款解释为产品责任惩罚性赔偿在食品领域的特别法，依《侵权责任法》第5条的字面含义，食品类产品的惩罚性赔偿当适用《食品安全法》第%条第2款的规定，而不是《侵权责任法》第47条的规定。但是，问题远没有那么简单。
      即使将((食品安全法》第%条第2款解释为产品责任惩罚性赔偿在食品领域的特别法，也会面临法律冲突适用规则的选择问题。关于法律冲突的适用，《立法法》第五章规定了法律适用的一般原则，即“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。从立法机关上来看，《侵权责任法》和《食品安全法》都是全国人大常委会通过的法律，并不存在位阶之分，“上位法优于下位法”的规则无从适用。因此，可依《立法法》第83条规定加以解决。该条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”若按该条规定的“特别法优于一般法”的规则，《食品安全法))第%条第2款将优先得到适用。但另一方面，相对于《侵权责任法》而言，《食品安全法》属于旧法，根据《立法法》第83条规定的“新法优于旧法”的规则，当适用《侵权责任法》第47条。显然，两者之间存在冲突。此外，《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但其所规定的是新的一般规定与旧的特别规定不一致时的裁决机制，并未对新的一般规定与旧的特别规定之间的优先次序作出明确规定。在这一点上，最高人民法院((关于审理行政案件适用法律规范间题的座谈会纪要》(法〔2(X只」%号)曾就行政案件的法律适用明确指出：“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。”若其可以准用于民事案件的法律适用，《食品安全法》第%条第2款的规定则优先于《侵权责任法》第47条得以适用。毕竟《侵权责任法》并没有明文规定废止《食品安全法》第%条第2款的规定，更何况《侵权责任法》第5条更是明文规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。
      但如此一来，((侵权责任法》第47条就难以适用于食品类产品的惩罚性赔偿，显然有悖于该条规定的立法目的和立法背景。其立法背景之一就在于出售劣质奶粉导致少儿死亡等恶意侵权行为屡屡发生；依该立法背景，《侵权责任法》第47条应当适用于食品类产品的惩罚性赔偿。何况《侵权责任法》对惩罚性赔偿作出规定，也是为了体现《侵权责任法》的制裁和遏止功能。[20]若将食品类产品恶意侵权排除在《侵权责任法》第47条的适用范围之外，显然有悖这一立法目的。之所以出现此等有悖立法目的的解释论结果，其源头就在于《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第%条第2款之间是否真的是一般法与特别法的关系。
      关于作为《食品安全法》前身的《食品卫生法》，曾有学者认为，《产品质量法》和《食品卫生法》都有关于产品质量的规定，但比较而言，((产品质量法》是一般法，《食品卫生法》则属于特别法，涉及到食品质量时，应适用《食品卫生法》。[21]若依该逻辑推理，《侵权责任法》的缺陷产品的民事责任规定与《食品安全法》的不符合安全标准食品的民事责任规定同样构成一般法与特别法的关系。但是，按照“法的效力的四维观”，法的效力范围包括对人效力、对事效力、空间效力和时间效力。[22]据此，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般规定的法律规范；特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定对象和特定事项的法律规范。[23]按该区分标准观察《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第%条第2款，就食品类产品而言，前者适用于恶意生产、销售缺陷食品造成严重人身损害的情形，而后者适用于生产或恶意销售不符合食品安全标准的食品；从所适用的食品产品来看，前者的缺陷食品可以涵盖后者的不符合食品安全标准的食品，前者属于后者的一般法；但若从后果要件来看，前者适用于造成严重人身损害的情形，而后者的范围不限于此，前者属于后者的特别法；若从生产者角度而言，前者适用于生产者“明知”的情形，后者不限于生产者“明知”，前者属于后者的特别法。因此，就食品类产品的惩罚性赔偿而言，两者之间很难断论何者属于一般法、何者属于特别法。“特别法优于一般法”的规则很难解决两者之间的适用问题。对此，《立法法》第85条第1款规定了法律之间不一致时的裁决机制；虽然该条规定的是新的一般规定与旧的特别规定之间的裁决机制，但就难以判断何者为一般法、何者为特别法时的情形，根据《立法法》的精神，当可以准用该裁决机制，各法院可以逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决，由立法机关释法加以解决。
      以一般法与特别法的关系人手解决问题本身就预设了一个前提，即两者之间就同一事项的法律解决存在冲突或不一致，但也有可能存在假想性冲突或解释性冲突问题。假想性冲突，即原本不存在冲突，但由于望文生义，或者人为地割断对法条的理解而产生的冲突性立法理解。解释J性冲突，即对法条的规定作何解释，出自不同的解释会有不同的含义。[24]《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第%条第2款之间关系的上述理解，或许也存在着此等假想性冲突或解释性冲突问题，因而造成了上述不一致。