论封闭公司特有的所有权与治理结构——以美国经验为例

注释:
[1] 参见Manne（1967）、Easterbrook和Fischel（1986）对这两类公司的区别所作的经济分析。
[2] 应当说特征（3）仅对没有大股东特别是控股股东的公众公司才成立。公众公司如有大股东或控股股东，这类股东常会积极参与公司管理、指导、经营。作者对大股东和控股股东参与公众公司管理的情况另有论文阐述。
[3] 参见Donahue v. Rodd Electrotype Co., 367 Mass. 578一案（以下简称“Donahue案”）对封闭公司所下的定义。
[4] 参见Donhaue案对封闭公司的管理和所有者权益能否转让问题的讨论；另见Eisenberg（2000）对封闭公司要素的归纳（股东人数、所有者参与管理、公司股份交易缺乏市场、对股权转让的正式限制）；O’Neal和Thompson（2002）将封闭公司定义为具有股东人数较少、股份通常不在证券市场上交易、公司各参与者间存在业务伙伴关系、公司所有者与管理者高度重合等特征的公司。
[5] 参见Donahue案对封闭公司股东间关系的讨论。
[6] 参见Easterbrook和Fischel（1986），封闭公司股东人数较少，有利于相互监控，从而减少了代理问题。
[7] 参见Donahue案对封闭公司股东间关系的讨论。
[8] 参见Bostock v. High Tech Elevator Indus., Inc., 616 A.2d 1314一案，封闭公司常建立在私人关系基础上，由家庭成员或朋友创立的公司相当常见。Easterbrook和Fischel（1986）指出家庭成员控制封闭公司可能有助于减少投机行为。
[9] 参见Easterbrook和Fischel（1986），由于公司的主要投资者同时是公司管理者，因此有必要限制投资者转让股份的能力。这种限制可以加大公司管理者相互合作融洽的几率。如果公司是家族企业，这种限制还能保证企业控制权掌握在家族手中。
[10] 参见Donahue案，封闭公司的特点在于只有创始股东或经其他股东同意的受让人才能拥有所有者权益。
[11] 参见Easterbrook和Fischel（1986）对公众公司和封闭公司各自比较优势的论述。
[12] 例如对出席、表决有超级多数要求的情况。本文所称“多数/控股股东”、“少数/非控股股东”的区分标准在于该股东是否具有控制公司运营的实际权力，这是一个事实问题，通常从持股份额即可判断。参见Hetherington和Dooley（1977）。
[13] 参见Easterbrook和Fischel（1986），投资的分散性和流动性有助于有效分担风险。
[14] 参见Thompson（1993），在封闭公司中，资本和劳动力的关系更为紧密、深入。
[15] 参见O’Neal和Thompson（1985），为避免双重征税，封闭公司通常将大部分利润以工资而非股息的形式予以分配；另见Thompson（1993），由于税收体制不鼓励分配股息，大部分封闭公司采取发工资或其他员工福利的方式向投资人提供回报。
[16] 参见Thompson（1993），封闭公司中，股东通常不仅期待购股出资得到回报，还希望被公司雇佣并实际参与管理。
[17] 参见《示范商事公司法》（以下简称“MBCA”）8.01（b）（“公司一切权力由董事会行使，或经董事会授权行使；公司业务和其他事务由董事会管理，或经董事会授权管理……”）。Hand v. Dexter, 41 Ga. 454, 462（1871）一案，公司的基本组织原则是股东中的多数有权管理公司事务，只要其行为不违反章程的规定，Clark v. Dodge, 199 N.E. 641一案，公司业务由董事管理。这是公司治理的“法定规范”的含义；另见O’Neal and Thompson（1985），认为集中控制和多数决定是“公司管理的传统模式”，Thompson（1993）则称之为“法定规范”。
[18] 参见Orchard v. Covelli, 590 F. Supp. 1548一案，封闭公司中的多数股东能够不顾少数股东的意见，决定公司经营；Meiselman v. Meiselman, 307 S.E.2d 551一案，当公司投资人之间的私人关系恶化时，多数股东由于掌握更大投票权，有能力将少数股东解雇、将其排除出公司管理决策过程之外；Kiriakides v. Atlas Food Sys. & Serves., Inc., 541 S.E.2d 257一案，权力不均衡状态经常导致多数股东对少数股东采取“排挤”或“冻结”手段。
[19] 参见Donahue案，大型公众公司中，受欺压或持异议的少数股东可以出售股分，赎回其投入的部分资本。而在封闭公司中，这种市场并不存在。Hetherington和Dooley（1977）指出，封闭公司股份缺乏流动市场，使得封闭公司有出现独特的股东欺压的风险；O’Neal和Thompson（2002）指出，公众持股公司股东如对公司经营方式不满，可将其股份在证券市场上出售，而封闭公司股东没有这样的退出机会；Thompson（1993）指出，不存在公开市场这一经济条件，导致封闭公司投资者不享有公众公司投资者那样的流动性和适应能力。
[20] 参见Donahue案，封闭公司的少数股东由于不具备公众公司股东或合伙企业合伙人那样的退出机会，因此容易陷入不利境地；Murdock（1990）指出少数股东主要的劣势在于可能被“锁定”，即资本永远投在企业内却得不到回报；O’Neal和Thompson（2002）指出，如少数股东获取投资回报的方式是从封闭公司支领工资的话，那么少数股东被解雇后，其获得投资回报的希望就变得遥遥无期。
[21] 参见O’Neal和Thompson（1985），“冻结”常作为“排挤”的同义词使用，指企业中掌握重要职位、内部消息、控制权的企业所有者或投资人利用法律手段赶走其他所有者或投资人的行为。与之相似，“部分排挤”是指减少企业的其他投资人的参与权或控制权，损害其对企业利润或资产的收益权，或以其他方式剥夺其应享有的商业利益的行为。
[22] 参见Donahue案对“冻结”的讨论。
[23] 参见Donahue案，多数股东采取不分配股息的“冻结”手段，目的是逼迫少数股东以低价出让其股权；少数股东同意以低于公允价值的价格出让之时，就是多数股东胜利之日；另见Thompson（1993），在典型的“冻结”手段中，多数股东首先剥夺少数股东的投资回报，再低价收购其股份。
[24] 参见In re Kemp & Beatley, Inc., 473 N.E.2d 1173一案，股东欺压是指多数股东严重损害少数股东投资于企业时所享有的合理期待利益的行为。股东希望借助其对公司的所有者权益获得一份工作，分得公司利润，参与公司管理，以及获得其他保障，如其他股东损害其期待权，导致该股东无法收回投资，就可以认为该股东受到欺压；另见O’Neal and Thompson（2002），近年来关于封闭公司的法律制度的最显著趋势之一，就是法院更加注意股东所享有的合理期待利益，以其作为判断该股东是否可以以受“欺压”或其他理由申请解散公司或获得其他救济的依据；另见Haynsworth（1986），对欺压行为的第三个定义是损害投资者合理期待利益的行为，该定义最初形成于英国判例法，O’Neal教授和其他权威的封闭公司法律专家长期主张该定义。
[25] 前注已指出，封闭公司股份缺乏现成市场，导致持异议的少数股东没有退出机会。少数股东为保障其权益所能采取的唯一办法就是投反对票。
[26] 参见Thompson（1993），调整公司的制定法和司法判例多是为适应公众公司的需要而作的制度设计，并不总能符合封闭公司的需要。
[27] 参见Clark v. Dodge, 199 N.E. 641一案，只要全体股东一致协议，就可以对董事会的权力予以一定程度的削弱，理由是该协议“并不损害任何人的利益”且其对董事会权力的侵犯小到“可以忽略不计”；另见Galler v. Galler, 203 N.E.2d 577一案，即使股东协议严重削弱董事会权力，只要该协议不损害少数股东、债权人或公众利益，不违反法律强行性规定，就属有效；另见MBCA 7.32，股东协议可以约定下列事项：公司不设董事会或限制董事会权力；公司分配股息可不按持股比例进行；公司董事或高管人选、任期、任免方式；股东会、董事会对特别事项或一般事项表决时，投票权的分配或行使方式，包括能否实行累积投票制和董事代理投票制；规定公司与股东、董事、高管、雇员间或后几方相互间转让、使用公司财产或提供劳务的条款与条件；授权个别股东或其他人员行使公司职权或管理公司业务和其他事务，包括在公司董事或股东就某问题陷于僵局时负责裁决；规定经个别股东提请或在特定条件满足、特定事件发生时公司解散；在不违反公共政策的前提下，就涉及公司职权之行使，公司业务和其他事务之管理，以及公司与其股东、董事间或后者相互间关系的其他事项作出规定。
[28] 参见MBCA 7.32（b），股东协议应当列入公司章程或管理规章之中并经全体股东通过，或另行制作书面协议并经全体股东签字，并通知公司。
[29] 参见MBCA Section 7.32，股东可以协议约定按照或不按照持股比例分配股息；股东可以协议约定公司董事或高管的人选，或规定其任期、任免方式。
[30] 参见MBCA Section 7.27（a），公司章程可以规定股东会的出席、表决须达到超级多数。Section 8.24（b）和（c），公司章程或管理规章可以规定董事会的出席、表决须达到超级多数。
[31] 参见MBCA Section 7.27（b），对出席、表决须达到超级多数这一规定的修改，也必须符合超级多数的要求。
[32] 参见MBCA Section 7.27（b），公司章程、管理规章或股东协议可以限制公司股份的转让。另见Clark（1986），讨论了多种限制股份自由转让的常见做法。
[33] 参见Easterbrook和Fischel（1986），少数股东权力越大，越容易出现公司僵局。
[34] 参见Easterbrook和Fischel（1986），讨论通过合同解决公司僵局问题的方法。
[35] 参见Easterbrook和Fischel（1986），讨论保护少数股东权益的益处与成本存在此消彼长的关系。
[36] 参见Pollitz v. Wabash R.R. Co., 207 N.Y. 113一案，董事善意作出的行为和遵守诚信原则下所作的判断是有效的，对公司与股东有约束力。董事在诚信、不谋私利的前提下，对于公司采取何种管理方针、签订的合同或采取的行动是否适当、考虑是否周全、合法使用公司资金为公司谋取利益的行为等等，全凭董事自主决定权。董事的权力应不受限制，即使事后发现他们的决策不适当或不明智，只要是为公司谋利益的行为就不应受审查。另见Wheeler v. Pullman Iron & Steel Co., 143 Ill. 197一案，指出公司法律的基本原则是多数股东有权决定公司经营方针，并依法管理公司业务和其他事务。投资人认缴公司出资或认购股份的，应视为对多数股东在章程范围内的行为，以及多数股东根据章程适当授权的公司代理人的行为的默示同意。即便证明存在更好的经营方针或采取其他经营策略后公司会更加成功，法院也不能依据衡平法干涉公司经营方针或策略。
[37] 参见Joy v North, 692 F.2d 880一案，对商业判断规则进行了经济分析。
[38] 参见Donahue案，董事会由于受多数股东控制，因此董事会作出的分配或不分配股息、解雇少数股东的决定很容易作为实施欺压的工具。但在实践中，封闭公司的少数股东对股息分配或雇用问题提起异议相当困难，因为这类决策属于董事商业判断的范畴。
[39] 同前注。
[40] 同前注。基于同理，法院认为这种义务比公众公司董事对公司、多数股东对少数股东所负信托责任更为严格。
[41] Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., 353 N.E.2d 657
[42] Smith v. Atlantic Properties, Inc. 12 Mass App. Ct. 201
[43] 参见Donahue案，在合伙关系中，合伙人如感到被其他合伙人侵害，可随时要求解散合伙。
[44] 参见MBCA Section 14.30（2），可以强制解散公司的事由包括股东会、董事会僵局，股东欺压以及浪费公司资产。
[45] 参见MBCA官方评注“滥用职权”一条，指出解散事由（即董事、控股股东的非法、欺压或欺诈行为）若要适用于个案，必须依靠司法自由裁量权将一般原则应用于特殊情况。
[46] 见前文及注释。
[47] 参见MBCA Section 14.34，允许其他股东收购股份，避免强制解散发生。