论封闭公司特有的所有权与治理结构——以美国经验为例

封闭公司的特点
 
    公司通常具有下列法律特征：（1）是法律实体；（2）能永久存续；（3）股东对公司债务承担有限责任；（4）双重征税；（5）集中管理；和（6）所有者权益能自由转让。在治理方面，公司最为显著的特征就是集中管理和所有者权益能自由转让。
    实际上，美国存在着两类公司：公众公司与封闭公司。这两类公司虽然都是法律实体，都能永久存续，股东都承担有限责任，且要受双重征税，但在管理和所有者权益转让这两方面存在着显著区别[1]。
    就所有权与治理结构而言，公众公司的特点是：（1）股东人数众多；（2）公司股份有现成市场（ready market）；（3）股东对公司的管理、指导、经营参与不多[2]。与其他类型的共同所有的企业（jointly-owned firms）特别是封闭公司相比，公众公司最显著的特征就是所谓“所有权与控制权分离”以及所有者权益能自由转让。
    与公众公司相比，封闭公司的特点是：（1）股东人数少；（2）公司股份没有现成市场；（3）股东积极参与公司的管理、指导、经营[3]。就管理和所有者权益转让两方面而言，封闭公司的特征是“所有权与管理权合一”以及所有者权益转让受限[4]。
    基于上述分析，可以说只有公众公司才是“典型的公司”，因为只有公众公司具备那些使公司区别于非公司形式的共同所有企业（例如合伙企业）的所有特征。与此相反，封闭公司在管理和所有者权益转让方面类似于合伙企业，因而也常被称为“公司型合伙”。显然，将合伙设立为公司的主要目的在于同时获得公司的法律优点（如有限责任、永久存续）与合伙的法律优点（如治理方法更为灵活；可通过“私序”（private ordering）配置权利、解决纠纷，从而为少数股东权益提供额外保护）[5]。
    导致两类公司具有不同治理结构的原因是其所有权结构的差异。
    首先，公司股份现成市场的规模主要取决于公司股份的流动性，而公司股份的流动性又在很大程度上取决于公司股东的人数。假定其他条件相同，股东人数越多，股份流动性就越强，股份现成市场就越大。这有助于解释为何公众公司股份有而封闭公司的股份没有现成的市场。
    其次，股东在多大程度上参与公司的管理、指导、经营，在很大程度上取决于此类集体行动的成本，而后者又主要取决于股东的人数。假定其他条件相同，股东人数越少，集体行动的成本就越低，股东的参与程度就越高。正因为如此，股东积极参与管理于封闭公司常见，于公众公司则罕见[6]。
    再者，公司股份是否具有现成市场与公司股东的参与程度两个因素也是相互联系的。从经济角度看，“发言”（making voice）和“退出”（exit）是此消彼长的；当发言的边际净收益与退出的边际净收益相等时，两者达到均衡。假定其他条件相同，公司股份现成市场越大，退出的相对收益就越大，而发言的相对收益就越小，反之亦反。因此，封闭公司股东倾向于用手投票，而公众公司股东则倾向于“用脚投票”。
    封闭公司特殊的所有权结构也导致了公司的所有者权益转让受限。封闭公司股东人数少，股东积极参与公司管理，因此股东之间的关系类似于合伙人之间的关系。同合伙企业一样，封闭公司的成功取决于股东之间的相互信赖[7]。
    不仅如此，许多封闭公司股东甚至就是亲戚、朋友关系。这类私人关系使得公司产生和维持一种亲密的工作环境[8]。因此，封闭公司股东会对所有者权益的转让施加限制，以便对工作伙伴有所挑选[9]。这样做的结果是，通常只有创始股东或经其他股东同意的人才能受让封闭公司的股份[10]。
从经济角度看，所有权与控制权分离的比较优势在于能使财务投资者专门承担投资风险，使职业经理人专门从事经营管理；公众公司的劣势在于股东与管理者利益不一致。与之相比，所有权与控制权合一的比较优势在于股东与管理者利益一致；封闭公司的劣势在于不存在风险承担职能与经营管理职能的分工。
    基于上述分析，可以认为在项目规模大、复杂度高，需要向公众筹集大量资金且需要专门管理技能的情况下，公众公司优于封闭公司；在商业项目规模小、复杂度不高，无需向公众筹集大量资金或不需要专门管理技能的情况下，封闭公司优于公众公司[11]。
 
封闭公司的特有问题
 
    公众公司以所有权与管理权相分离为特点，其中出现代理问题的主要原因在于，在不参与公司管理的公众股东与不掌握公司大部分所有者权益的职业经理之间存在着利益冲突和信息不对称。在这种情况下，职业经理有可能滥用职权，以追求自身利益并牺牲公司和股东利益。
    与公众公司相反，封闭公司以所有权与管理权合一为特点，其中出现代理问题的主要原因在于兼任公司管理者的股东之间的利益冲突和信息不对称。在这种情况下，股东/经理尤其是控股股东有可能滥用职权和控制地位，以追求自身利益并牺牲公司和其他股东利益。
    封闭公司中的代理问题可进一步分为两种：首先，有控股股东的封闭公司可能存在滥用控制地位问题；其次，在投票权均匀分布的公司可能存在非控股股东滥用管理权问题，在投票权分布不均的公司则可能存在少数股东滥用否决权问题[12]。为分析起见，可将封闭公司中的代理问题归结为股东欺压和公司僵局两类。下文侧重于分析前一种代理问题。
    股东欺压
    在典型的公众公司中，大部分股东都是财务投资者。他们投入自身资产的小部分作为对公司出资，其股份有公开市场可供交易[13]。与此相反，在许多封闭公司中，股东不仅将自身大部分资产投入公司，还要提供管理技能、劳务，其股份没有现成市场可供转让[14]。总起来看，与公众公司股东相比，封闭公司股东参与公司管理的激励与能力都更强。
    此外，公众公司通常以股息或资本利得的方式向股东支付投资回报，封闭公司为了节税，往往以工资或其他员工福利的方式向股东支付投资回报[15]。因此，在封闭公司中，股东多半兼任董事、高管、雇员。此类利益俗称封闭公司股东的“合理期待利益”（reasonable expectations）[16]。
    集中管理和多数决定可谓公司治理的“法定规范”（statutory norm）[17]。根据这些规范，公司的管理权集中由其董事会行使，而董事会遵循多数决定原则，董事会的多数董事又由多数股东选举产生。归根到底，多数股东通过控制董事会从而控制公司经营管理和内部事务。如果多数股东不当行使控制权，这些原则就会使少数股东处于非常不利的地位。鉴于权力配置的不平衡状态，少数股东即使“受欺压”，也不可能通过投票保护自身的合理期待利益[18]。
    此外，由于封闭公司股份不存在现成市场，股份的可转让性本身也受限，少数股东如有不满，不可能依据“华尔街规则”（Wall Street Rule）一走了之，脱离不利处境[19]。其结果是，封闭公司少数股东所贡献的物质和人力资本被多数股东任意支配，其出资陷在公司里，却长期得不到回报[20]。
    股东欺压行为是指多数股东滥用控制权，损害少数股东利益的行为。多数股东所采取的欺压性为包括“排挤”（squeeze-out）或“冻结”（freeze-out）等手段[21]。这些手段包括，拒绝分配股息，给多数股东兼任的高管甚至其亲戚滥发工资、奖金从而耗尽公司利润，将多数股东拥有的房产高价出租给公司，剥夺少数股东的公司高管职务或将其解雇，将公司资产贱卖给多数股东等等[22]。
    实际上，欺压行为经常是多种手段并举。举例来说，多数股东可以先拒绝分配股息、剥夺少数股东的职位，然后以低价收购其股份[23]。质言之，股东欺压就是多数股东滥用其地位，损害少数股东合理期待利益的行为[24]。
    公司僵局
    公司僵局是指公司股东会和/或董事会处于僵持或瘫痪状态，致使公司不能正常运行。
    造成公司僵局的原因既有可能是由于股东投票权分布均匀，导致股东间无法就公司应采取的行动达成一致；也有可能是由于少数股东对公司决策具有否决权并行使这种否决权。
    由于封闭公司股东人数少，股东积极参与公司管理，公司股份缺乏现成市场，因此与公众公司相比，封闭公司更易陷于僵局[25]。如果投票权分布均匀，由于股东兼任董事，就有可能导致股东会和董事会均出现僵局；在股东间私人关系恶化情况下尤其如此。即便投票权分布不均，少数股东可利用公司股东会、董事会出席或表决的超级多数要求等规定来获得否决权；如果持异议的少数股东行使该否决权，就有可能造成公司股东会、董事会的僵局。
 
封闭公司特有问题的解决之道
 
    合同手段
    历史上，许多调整公司内部关系的法律规则是为适应公众公司的需要而制定的，包括集中管理（管理权集中于董事会）、所有者权益能自由转让以及（简单）多数决定等“法定规范”。这些法定规范并不适合封闭公司的特殊需要[26]。针对封闭公司的特殊问题，有关当事人在律师协助下摸索出了独特的公司治理机制。此类私人做法逐渐得到法院判例的支持和立法机构的认可[27]。
    封闭公司的特殊治理机制可以采取多种形式，包括股东协议、公司章程或管理规章（bylaw）等[28]。这些措施本质上是封闭公司股东间的私人协议。这些协议是封闭公司的股东试图通过私序为其公司建立治理结构的奋斗成果。由于封闭公司的实际经济条件与公众公司不同，此类治理机制肯定意味着对公司法定规范的修正与偏离。
    解决封闭公司治理问题的合同安排因公司而异。可能的合同约定有：关于股东投票的协议，关于出席、表决超级多数要求的协议，关于限制股份转让的协议等。由于封闭公司的实际经济条件近似于合伙，这类合同安排在管理、所有者权益转让等方面所规定的治理结构与合伙有很多相似之处就不难理解了。与公司法定规范相比，合同安排能更好地反映并保护封闭公司股东的合理期待利益。
    股东投票协议是指规定股东达成的，约定其投票权的行使方式（针对一般事项或特别事项）的协议。例如，股东可以协议约定投票相互把对方选为董事，当选董事后相互指定对方为公司高管，或投票同意向对方支付特定数额的股息和/或工资。[29]此类协议的实际效果不仅限制股东的权力，也限制董事会的权力。因此，股东协议是对（公司董事会有权）集中管理这一公司“法定规范”的重大修正与偏离。
    对出席、表决的超级多数要求既可适用于股东会，也可适用于董事会。此类规定通常适用于公司事务或业务中的重大事项，如向股东分红，合并或分立，资产出售等等[30]。为防止多数股东以简单多数票废除该要求，还规定对该要求的变更也必须达到超级多数[31]。显然，此类规定是对（简单）多数决定这一公司“法定规范”的重大修正与偏离。
    通常，封闭公司股东愿意通过协议限制其股份的自由转让。例如通过协议约定如股东欲向公司外部人出让其股份的，公司或其他股东享有优先购买权或购股期权[32]。不言而喻，此类规定是对股份能自由转让这一公司“法定规范”的重大修正与偏离。
    上文的各种安排，都属于在封闭公司股东之间重新分配权利、权力。重新分配的目的在于满足封闭公司的特殊需要，即保障股东能积极参与公司管理，股东之间关系融洽，特别是能保证少数股东在管理问题上有发言权，并能通过股息或工资的形式获得投资回报。换言之，合同安排意在防止多数股东的欺压行为，保障少数股东的合理期待利益。
    但是，保护少数股东免受多数股东欺压的特别措施本身又可能造成新的问题[33]。举例来说，要求出席、表决达到超级多数可能赋予少数股东对公司决策的否决权。即便否决权的使用是正当的，也可能造成公司僵局。更何况少数股东可以滥用此种权力作为寻租工具。尽管封闭公司投资人可借助仲裁、交由董事会裁决争议、出让股份后退出公司、强制解散等多种途径打破公司僵局，但运用这些方法都要付出成本[34]。因此，设计封闭公司投资人控制公司的制度工具时，必须考虑到保护少数股东合理期待利益和维护多数股东决定权这两者间此消彼长的关系[35]。
    诉讼手段
    通常而言，股东可以靠投票、出让股份、诉讼等方式维护自身权益。但在许多封闭公司中，少数股东要保护自身免遭多数股东欺压行为的损害，既无法通过投票实现目的，也无法通过出让股份退出公司实现目的。如果没有选择其他争端解决方式，则少数股东仍能通过诉讼途径寻求保护。
    在部分封闭公司中，少数股东由于掌握否决权，因此确能用投票方式保护自身免遭多数股东欺压。但是，否决权的行使不论是否正当，都可能造成公司僵局，全体股东都无法通过在市场上出让股份而脱困。在此情况下，如果没有选择其他争端解决方式，则全体股东只能通过诉讼解决争端。
    封闭公司股东受到欺压或陷于僵局时，通常有两种诉由可供选择：（违反）信托责任之诉和强制解散之诉。
    （违反）信托责任之诉
    封闭公司少数股东受多数股东欺压时，可提起违反信托责任之诉以获得法律救济。但根据经典的信托责任法律规则，少数股东提起诉讼存在诸多障碍。其中一个主要法律障碍就是“商业判断规则”。
    商业判断规则要求司法机关在公司董事会并未谋求私利的前提下，充分尊重董事会行使其自由裁量权。该规则的产生深受公司集中管理、多数决定这两大公司法定规范的影响[36]。如不存在利益冲突、违法或欺诈行为，则法院不应在事后对董事会所作决策是否妥当进行判断。司法权的自我约束，对于保障公司业务顺利、高效运行是至关重要的[37]。
    通常而言，经公司多数股东选举产生的多数董事或高管所作的关于公司运营事务的决策，如提名、雇佣、公司、股息等事宜，受到商业判断原则的保护，从法律角度看此类决策并不属于自我交易。因此，如多数股东拒绝分配股息并解除某个少数股东的雇佣合同，后者通常无法以任何理由就此提起诉讼[38]。但是，封闭公司的实际经济条件要求对所谓的“商业决策”进行更为严格的司法审查。对封闭公司股东课以更重的信托责任就是司法审查的实现形式。
    Donahue案就是在封闭公司出现欺压现象时，判令股东承担更重信托责任的经典案例。本案中，公司因一位控股股东临近退休而向其回购股份，而当一位少数股东要求公司以同等条件回购其手中股份时，却遭到拒绝。少数股东于是起诉公司及其董事、前董事、高管、控股股东等人，要求撤销公司向控股股东回购股份的行为。
    原告主张，控股股东拒绝给予原告以同等条件将股份出让给公司的机会，违反了控股股东对少数股东负有的信托责任，股份回购实质上是非法将公司财产转移至控股股东名下。被告辩称，公司与控股股东的交易并未超出公司的权限范围，不违反信托责任人与公司交易时所应遵守的诚信、公平原则，原告所主张的要求公司以同等条件向其回购股份的这一“权利”并不存在。
    该案法院在分析封闭公司的特点后指出，封闭公司与合伙存在极大相似之处，封闭公司股东之间的信赖关系也与合伙人相似。法院认为，公司制度给了多数股东以欺压少数股东或使后者遭受不利待遇的机会。由于股份缺乏现成市场，少数股东很容易陷入不利地位且无法解脱。
    基于上述分析，马萨诸塞州最高法院认为“封闭公司股东相互负有的信托责任，与合伙人相互负有的信托责任大致相当” [39]。法院认为信托责任的标准是“是否尽到最大限度的善意与忠诚”，并且应当是“比传统上公司董事所负的诚实、公平义务更为严格”的义务[40]。为满足这个标准，如果控股股东的股份被公司回购，控股股东必须使公司给予全体股东以同等价格将等比例的股份出让给公司的机会。法院因此要求被告或将公司已经自其手中回购的股份重新买入并支付利息，或自原告手中以相同价格回购股份但无须支付利息。
    一年后，该法院又在一起典型的“排挤”案件中对Donahue案所采取的严格诚实信用标准修正为“正当商业目的”标准。在Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc.一案（以下简称“Wilkes”案）中[41]，少数股东与其他股东关系恶化，于是被公司免去董事、高管职务并解雇、停薪。法院认为，如控股股东的行为妨碍少数股东实现其对公司投资之目的或妨碍其获得平等的投资回报，则多数股东就违反了其对少数股东所负的信托责任。法院指出，少数股东经常靠工资收入作为其取得投资回报的主要形式，因此其出资入股的主要原因就是其与公司的雇佣关系能得到保证。剥夺他的公司高管职位，也就严重妨碍了其参与企业管理的权利。
    显然，法院担心滥用Donahue案的规则将对封闭公司控股股东正当行使控制权的行为施加不必要的限制，从而妨碍其为增进全体当事人的利益而对公司采取有效管理。鉴于多数股东对公司的“自利行为”与其对少数股东的信托责任之间必须有某种平衡，法院允许被控违反信托责任的多数股东援引“正当商业目的”作为自身行为的抗辩。如果多数股东能证明存在正当商业目的，则少数股东必须进一步证明，采取其他对少数股东利益损害更小的措施也能达到此种目的。本案中，由于被告不能证明解雇原告的行为是为了实现正当商业目的，故法院判定多数股东违反了对少数股东的信托责任。因此，法院判令被告赔偿原告因被免去公司董事、高管职务所蒙受的工资损失。
    Donahue案中，法院已经注意到可能出现封闭公司的多数股东要求法院保护其权益不受少数股东侵犯的情况。结果这种情况在马萨诸塞州最高法院后来审理的一起公司僵局案中出现了。该案被告恰好是掌握了对公司决策否决权的少数股东。
    在Smith v. Atlantic Properties, Inc.一案（以下简称“Smith案”）中[42]，被告是封闭公司中四名持有等额股份的股东之一。根据公司章程和管理规章关于表决的超级多数要求的规定，每名股东对公司的决策均有否决权。虽然其他三名股东主张分配股息，但被告始终反对。最终公司因大量积累未分配利润被美国国税局处以高额罚款。法院查明，被告对分配股息投反对票的主要动机是被告对其他股东的反感以及意图避税，并非是为了给公司增资。
    法院认为，掌握否决权的股东投票时应视为临时的控股股东。如少数股东对公司决策具有否决权，则其对多数股东也负有信托责任。在权衡了被告提出的导致其行为的商业目的和利益后，法院认为被告的行为超出了合理范围，没有正当理由使公司承受巨大风险，导致公司遭到税务罚款，与其所应负的最大限度的诚实和忠诚义务相矛盾。因此，法院判令被告赔偿公司因其不合理行为所受的损失。
    强制解散之诉
    封闭公司股东兼任管理者，因此股东/管理者相互之间关系融洽对于公司业务的顺利开展显得至关重要。股东欺压或公司僵局通常导致公司投资人之间关系恶化。股东关系一日不恢复正常，公司就一日不能恢复顺利运营，而身陷困境的股东通常有两种有效的脱困方式：持异议的少数股东将其股份出 让后退出公司，或申请公司强制解散[43]。
    如今，美国许多州允许封闭公司股东出于特定事由申请强制解散公司。大部分州立法将股东欺压和公司僵局规定为强制解散事由[44]。
    股东欺压及其相关概念的含义通常是法院在解释活动中赋予的[45]。此种解释则基于法院对“股东合理期待利益”的理解。多种“排挤”手法在司法实践中已被认定为属于严重损害股东合理期待利益的“欺压”行为[46]。
    公司强制解散时，股东只能按持股比例获取公司经清算后的剩余资产。对于利润向好的公司来说，将来股份的可得价值远高于现在清算的价值，鉴于此，大部分州的法律给公司或其他股东以收购原告手中股份的机会，避免强制解散的发生[47]。
 
 
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