例外与原则之间：金融服务中的审慎措施争议
关键词: 金融服务贸易自由化/金融监管/审慎例外/审慎目标/审慎措施
内容提要: 在《服务贸易总协定》体系下，金融服务贸易自由化与金融监管之间的关系主要是通过“审慎例外”加以平衡的。但是，“审慎例外”不具有可操作性，需要进一步澄清其具体含义。随着“美国诉中国影响电子支付服务的若干措施案”进入世界贸易组织专家组程序，专家组得以有机会首次对“审慎例外”加以界定并就审慎目标的相对重要性以及所采取措施的最低标准加以认定。对审慎目标的相对重要性加以认定涉及一成员方对于审慎目标重要性的先后顺位是否拥有最终决定权的问题；对所采取措施的最低标准加以认定涉及能否援引国际标准评估一项措施的合法性问题。无论案件结果如何，通过世界贸易组织专家组解决“审慎例外”之争意味着金融监管领域国际化程度的进一步加深，中国应积极采取应对措施。
当前，国际金融法的两大主题为金融服务贸易自由化和金融监管。就前者而言，主要的法律成果为世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS），通过遵守最惠国待遇和透明度等一般义务和纪律、作出市场准入和国民待遇等具体承诺，WTO各成员方践行服务贸易逐步自由化的理念；就后者而言，虽然有二十国集团和金融稳定委员会等国际合作框架，但金融监管的绝大部分决定权仍掌握在各国政府手中，相关法律成果具体表现为各国中央银行和金融监管机构所制定的政策和规则。金融服务贸易自由化与金融监管之间的紧张关系常常导致GATS的规定与各国金融法规之间产生冲突，甚至在WTO成员方之间引发贸易争端。
截至2011年2月，WTO成员方就GATS金融服务业事项提起的磋商请求案共有4起且均指向中国。[1]其中，前3起磋商请求案已于2008年达成谅解备忘录，第4起磋商请求案———“美国诉中国影响电子支付服务的若干措施案”（以下简称“中美电子支付争端案”）———由美国于2010年9月提起。2011年2月11日，美国提出设立“中美电子支付争端案”WTO专家组的请求，从而使该案正式进入专家组程序。上述4起涉及金融服务业的磋商请求案被提请磋商的相关措施具有一个共同特点，即中国拒绝给予外国金融服务提供者以直接的市场准入机会，而代之以指定某一机构来发布信息或提供电子支付服务。在这4起磋商请求案的申请者看来，指定特定机构本身就违反了GATS第16条关于市场准入的规定，而且由于这些被指定的机构提供同类服务，故也违反了GATS第17条关于国民待遇的规定。考虑到欧美诸国在金融服务业方面的比较优势以及中国国内市场的巨大潜力，中国金融服务业将会一直处于对外开放的压力之下，类似的磋商请求案也将会被一再提起。就此，通过达成谅解备忘录的方式来解决此类争端难以为其后可能发生的案件提供一个可资借鉴的范例。鉴于各方的谈判底线主要根据GATS规则确定，故有必要依据GATS的相关规则，对中国金融服务业的规制模式特别是处于核心地位的审慎监管措施进行综合考察，以期在中国金融服务业的对外开放与金融管制之间寻求平衡。
一、作为贸易自由化例外之审慎：基于GATS相关规则的分析
由于边境措施难以适用于无形化的服务，故一国对外国服务贸易的规制主要依赖于适用范围及于境内的国内法规。与规范货物贸易的法规相比，一国规范服务贸易的法规更具多样性和强制性，这就使其更容易成为贸易保护主义的工具，因而也更容成为贸易自由主义者所抨击的对象。[2]然而，就金融服务而言，在贸易自由化视角下被认为具有浓厚保护主义色彩的国内法规很可能被认为是金融监管的妥当之举。就此，如何在金融服务贸易自由化与金融监管之间寻求平衡是一个亟待解决的问题。为解决这一问题，在GATS所主张的服务贸易逐步自由化的宗旨下，服务贸易自由化通常表现为成员方的国际义务，而金融监管的尺度则由各成员方自主把握。例如，在GATS“前言”中，WTO成员方既“希望建立一个服务贸易原则和规则的多变框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易”，又“认识到各成员为实现其国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规”。具体而言，一方面，GATS第6.1条强调金融服务贸易自由化的规则，即“在已作出具体承诺的部门中，每一成员方应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”；另一方面，GATS《关于金融服务的附件》（以下简称《附件》）第2（a）条第1句话承认金融稳定的重要性，即“尽管有本协定的任何其他规定，但不得阻止一成员为审慎原因而采取措施”。为充分把握GATS的规则体系，不仅需要明晓其基本的原则和规则，而且需要了解相关的例外以及针对例外的规则。就法律技术而言，当贸易争端发生后，被诉方关注的往往是例外而非原则，因此从GATS的例外着手分析GATS的规则体系更具现实意义。
GATS的例外可以分为三类：针对某一具体条款的例外、针对整个GATS的例外以及针对特定服务贸易的例外。就金融服务而言，WTO成员方不仅制定了《附件》和《关于金融服务的第二附件》（以下简称《附件二》），还达成了《关于金融服务承诺的谅解》（以下简称《谅解》）。其中，《附件》对金融服务进行了较为全面的定义，并特别提及WTO成员方对金融服务的国内规制问题和争端解决问题；《附件二》涉及WTO成员方在WTO协定生效后对原有豁免和承诺的添入、修改等事项；《谅解》则对GATS第三部分即市场准入规则和国民待遇规则在金融服务中的具体适用作了更为详细的规定。按照特别法优于一般法的原理，当涉及金融服务贸易的争端发生时，应首先依据上述附件和谅解来解决，只有在附件或谅解没有规定或规定模糊时，方可求助于GATS的相关规则。
作为专门针对金融服务贸易的例外，“审慎例外”与“一般例外”和“安全例外”有诸多差异。基于以下两个原因，这些差异决定了WTO成员方更倾向于利用“审慎例外”来证明相关国内金融规制的合法性，从而使如何理解、运用“审慎例外”成为平衡金融服务贸易自由化与金融监管关系的关键。其一，金融监管的政策目标难以在“一般例外”和“安全例外”中寻找落脚点。具体而言，保护金融服务消费者利益、维持金融系统稳定与GATS第14条“一般例外”所承认的政策目标如保护公共道德、维持公共秩序、保护生命或健康等存在显著差异，难以将其涵盖在此类政策之中。同样，金融监管的政策目标通常也不涉及一成员方的根本安全利益，故难以援引GATS第14条之二“安全例外”的规定。其二，构成“审慎例外”的条件要比构成“一般例外”和“安全例外”的条件宽松。根据GATS第14条“一般例外”的规定，一成员方如要援引“一般例外”，相关措施应当满足以下两个要件：（1）采取措施的“必需”要件，如GATS第14条“一般例外”第（a）、（b）、（c）诸项均要求采取或执行相关措施是保护“公共道德”、“生命或健康”以及遵守“法律或法规”所必需的；（2）实施措施的“最小歧视”要件，即相关措施的实施应满足“不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制”这一前提条件。根据GATS第14条之二“安全例外”的规定，在援引“安全例外”时，虽然一成员方就相关措施的实施无需满足“最小歧视”要件，但在相关措施的采取方面应满足“必需”要件，即相关行为是“保护其根本安全利益所必需的”。反观《附件》第2（a）条的规定，一成员方如需援引“审慎例外”，只要“为审慎原因而采取措施”即可，无需满足上述“一般例外”和“安全例外”中的“必需”和“最小歧视”要件。需要指出的是，“审慎例外”并非没有限制性要件。就此，《附件》第2（a）条第1句话规定了援引“审慎例外”的积极要件以保证其目的正当性，即成员方可以为审慎原因———为保护金融消费者如投资人、存款人和保单持有人等或是为了保证金融体系的完整和稳定———而采取措施；第2句话规定了援引“审慎例外”的消极要件以防止其被滥用，即如果此类措施不符合GATS的规定，那么就不得用作逃避该成员方在GATS项下的承诺或义务的手段。在性质上，积极要件着眼于目的，涉及审慎措施的采取问题，故可类比于“必需”要件；消极要件着眼于手段，涉及审慎措施的实施问题，故可类比于“最小歧视”要件。无论是积极要件还是消极要件均不会对采取和实施审慎措施的成员方造成过大压力。
二、作为金融监管原则之审慎：基于中国银行监管法的分析
在GATS体系中，“审慎”一词与“例外”存在密切关系，但在国内法体系下，审慎往往被视为金融监管的原则之一。为充分理解审慎措施在平衡金融服务贸易自由化与金融监管中的重要作用，有必要先明确受制于GATS管辖的金融服务范围。《附件》第5（a）条“导言”第1句话将金融服务定义为“一成员方金融服务提供者提供的任何金融性质的服务”。据此，构成GATS下的金融服务需要满足两个要件：由金融服务提供者提供以及所提供的是金融性质的服务。理论上，存在金融服务提供者提供非金融性质服务、非金融服务提供者提供金融性质服务的可能性。一成员方在就金融服务和服务提供者作出具体承诺时，可分别就两者规定不同的市场准入和国民待遇条件，从而大大缩小GATS的调整范围。
根据《中国加入议定书———附件9：服务贸易具体承诺减让表》（以下简称《加入议定书附件9》）中的具体承诺，中国在银行业、保险业和证券业等主要金融领域的开放力度并不完全一致。以服务提供方式商业存在为例，银行业的开放较为彻底，在中国加入WTO的5年后，外资银行将在地域限制和客户限制方面与中资银行保持一致；保险业的开放则根据寿险、非寿险和保险业务的不同而稍有区别，如中国在加入WTO2到3年后取消寿险和非寿险在地域和业务范围方面的限制，但寿险业务仍将存在企业形式的限制；证券业的开放最为有限，不仅对企业形式有明确的要求，而且对企业的业务范围也有明确的限制。某一金融服务业的开放度越高，表明其自由化程度越高，也意味着一成员方越有可能援引“审慎例外”。例如，对于银行业的营业许可问题，中国的承诺是：“中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入5年后，应取消现在限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施”。这表明，自2006年12月开始，中国对于外资银行应基于审慎原则加以规制，否则将违反其在GATS项下的具体承诺。考虑到中国对银行业的开放程度以及在《加入议定书附件9》中关于审慎监管的承诺，就中国对外资银行监管中的审慎原则进行研究具有一定的代表性。
按照现行中国对银行的管理模式，外资银行的设立和经营适用《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）和《外资银行管理条例》的规定。其中，《商业银行法》采取了来源中性的立法模式，即中外资商业银行均适用该法的规定；《外资银行管理条例》则采取了资本专向性立法模式，其规定仅适用于特定外资银行。一般情况下，来源中性的立法模式不会违反GATS的国民待遇规则，但有可能违反GATS的市场准入规则，因为前者是一个相对性概念而后者具有绝对性。反之，资本专向性立法即使符合市场准入规则的要求，也常常与国民待遇规则的要求相抵触。易言之，市场准入规则为外资银行设定了一个最低标准，根据中国在《加入议定书附件9》中的承诺，中国金融服务部门经营审批标准仅为审慎性的，如果中国对外资银行审批标准的设定并非基于审慎原因，那么即使该标准一体适用于中资银行，也不能就此认定此类审慎标准符合GATS的规定。而国民待遇规则要求为外资银行设定一个相对标准，即使中国允许外资银行进入中国市场，但如果所适用的标准不同于中资银行，那么也有可能被认定为违反GATS的规定。因此，有必要对《商业银行法》和《外资银行管理条例》中的审慎条款作统合研究。
“审慎”一词在《商业银行法》中出现过2次，在《外资银行管理条例》中出现过5次。从措辞上看，在制订《外资银行管理条例》时，立法者显然充分注意到中国在《加入议定书附件9》中的承诺，并积极利用承诺中提及的审慎作为区别对待外资商业银行的理由。然而，除了泛泛提及“审慎”一词之外，《商业银行法》和《外资银行管理条例》均未明确审慎的内容或确定审慎内容的方法。与之不同的是，《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）第21条不仅规定了银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则，而且明确规定了审慎方法和审慎内容，[3]《外资银行管理条例实施细则》则将界定审慎的权力授予了中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）。[4]因此，根据现有中国国内法律、法规，构成对外资银行的审慎监管必须符合以下两个要件：（1）形式要件，即相关审慎经营规则应由法律、法规规定，或者由银监会依照法律、法规制定；（2）内容要件，即相关审慎经营规则应包含如风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。虽然《银行业监督管理法》以及《外资银行管理条例实施细则》确立了审慎的形式与内容，但不能就此认为符合上述法律、法规的审慎措施必然构成《附件》第2（a）条项下的例外。究其原因，国内法和国际法是一个二元体系，在国际法的语境下，国内法的规定仅是一个事实因素，应依据国际法的规范来审查一项国内立法的合法性。易言之，国内法上的审慎并不必然等同于国际法上的审慎。如前所述，《附件》第2（a）条就“审慎例外”规定了一个积极要件，即采取相关措施的目标或是保护金融服务消费者的利益或是保障金融体系完整和稳定。而《银行业监督管理法》所规定的形式要件和内容要件显然不能保证相关措施的采取满足《附件》第2（a）条项下的积极要件。《银行业监督管理法》第3条规定银行业监督管理的目标为“促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心”。由此形成的争议是，一项违反该条所界定的监管目标的监管措施是否必然不构成《附件》第2（a）条项下的“审慎例外”?对此，仍应从国际法和国内法“二元论”的角度分析，即一项即使不符合国内法上审慎目标的监管措施仍有可能构成GATS意义上的“审慎例外”。因此，有学者认为，对于某项措施是否出于审慎目标从而是否构成审慎措施通常应由采取措施的国家认定。[5]即使如此，这一自我认定标准也存在缺陷：它或失之于过宽，即将那些不被GATS所认同的目标涵盖在内；它或失之于过窄，即将那些被GATS所认同但不为国内法所认同的目标排除在外。由此可见，是否监管以及如何监管金融服务，理论上并不存在一个最优答案，一国根据自身情况可以设立其认为妥当的审慎目标、审慎形式和审慎内容。在国内法语境下，审慎目标通常解决政府是否介入金融领域的问题；审慎形式和审慎内容通常解决政府如何介入金融领域的问题。在GATS规则的语境下，审慎目标针对的是政府是否可以采用某一措施，与GATS第14条“一般例外”所要求的“必需”要件相对应；而审慎形式和审慎内容针对的是政府如何实施该措施，与GATS第14条“一般例外”所要求的“最小歧视”要件相对应。由于《附件》第2（a）条对于是否采取以及如何实施审慎措施的要求普遍低于GATS第14条“一般例外”的要求，故一成员方以“审慎例外”追求非贸易自由化政策的空间较大。但是，这并不意味着一成员方可以任意采用以及实施审慎措施，否则不仅使《附件》第2（a）条归于无效，而且还直接违背GATS促进服务贸易自由化的目标。
三、“审慎例外”的认定：在目标、手段和成本等方面的权衡
实践中，当一成员方指责另一成员方违反其关于金融服务业的市场准入和国民待遇的具体承诺时，被指责成员方在法律上的反应可以分为三步：首先，被指责成员方否认其就相关事项作出过具体承诺；其次，即使就该事项作出具体承诺，被指责成员方也会辩解其行为符合具体承诺中的要求；最后，即使被指责成员方的行为违反具体承诺，该成员方也会寻求“审慎例外”作为辩护。第一步和第二步均涉及对具体承诺的解释问题，理论上并不存在争议。一旦澄清具体承诺所涵盖的内容，被指责成员方往往倾向于将“审慎例外”视为最佳“安全港”。由于适用“审慎例外”的条件过于模糊，在不同的视角下，被一成员方认定的保护主义措施很可能被另一成员方视为一种“审慎例外”。[6]当所涉利益巨大且双方均难以通过协商一致解决其间的争议时，将争议诉诸WTO争端解决机构（DSB）则成为必然。传统上，WTO专家组和上诉机构一直将《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第31-33条所规定的条约解释方法视为“解释国际公法的惯例”。[7]根据《条约法公约》第31条的规定，条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常含义善意地予以解释。故在涉及金融服务审慎措施的案件中，WTO专家组和上诉机构也将采用这一方法来解释“审慎例外”。
如前所述，《附件》第2（a）条给“审慎例外”规定了两个要件：采取措施所需满足的积极要件与实施措施所需满足的消极要件。与这两个要件相关联，《附件》第3条关于承认的规定构成了《附件》第2（a）条的上下文，而GATS“序言”则体现了条约的目的和宗旨。实践中，为了使不具可操作性的规则具有可操作性，WTO专家组和上诉机构通常借助于某些较为具体的替代性指标进行权衡。以GATT第20条“一般例外”所要求的“必需”要件为例，WTO上诉机构在“韩国牛肉案”[8]中将“必需”要件转化为三个可以权衡的替代性指标：（1）所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性；（2）所涉措施在多大程度上有助于实现该措施追求的目标；（3）所涉措施对贸易的限制性影响。虽然《附件》第2（a）条使用“为保护”而非“必需”一词来表明措施与目标之间的关系，但依然可以借鉴WTO专家组和上诉机构分析“必需”要件的方法来分析采取审慎措施所需满足的积极要件：
其一，就目标而言，所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性。如果所意图保护的利益或价值越重要，那么相关措施的采取越有可能是出于审慎原因。就此，《附件》第2（a）条明确承认两类目标值得保护：为保护金融服务消费者或者为保证金融体系完整和稳定。但是，除了这两类明确的目标之外，是否还存在其他目标呢?以“中美电子支付争端案”为例，中国国内相关法律、法规将政府干预银行业以及规范银行卡的目标界定为以下5种：（1）保护商业银行的合法权益；（2）保护存款人、持卡人和其他客户的合法权益；（3）防范和化解银行业、银行卡业务风险，维护社会公众对银行卡支付的信心，保障商业银行的稳健运行；（4）规范银行卡秩序、预防和打击银行卡犯罪；（5）促进银行业和银行卡产业发展等。目标（1）和目标（3）可在《附件》第2（a）条所承认的目标中找到对应项，而当中国所采取的措施意在追求诸如“保护商业银行的合法权益”、“促进银行（卡）业发展”、“规范银行卡秩序、预防和打击银行卡犯罪”等目标时，该措施的采取是否构成《附件》第2（a）条意义上的审慎原因，值得探究。从文义上看，《附件》第2（a）条在提及合法目标时使用的是“包括”一词，这意味着除了列明的两类目标之外，还存在其他的审慎目标。然而，即便将未被《附件》第2（a）条列明的目标定性为审慎目标，仍有一个问题待解：这些目标的重要性如何?如果这些目标的相对重要性不如《附件》第2（a）条列明的目标，那么同样的措施可能因追求的目标不同而不能满足“审慎例外”的要求。
其二，就手段而言，所涉措施在多大程度上有助于实现该措施所追求的目标。理论上，可以从两个方面分析这一指标：（1）措施与目标之间的关系而言；（2）所涉措施的实际功效。就措施与目标之间的关系而言，《附件》第2（a）条使用了“为保护”一词，该词不同于GATT第20条和GATS第14条等“一般例外”条款的“必需”、“必要”、“与……有关”、“涉及”等词。对此，有国内学者认为，“审慎的目的必须是监管措施的直接的、主要的目的”，[9]所谓“直接的、主要的”是一个可以比较的概念体系，即与某些“间接的、次要的”关系相比，“直接的、主要的”关系更为可取，与一般性的“直接的、主要的”关系相比，更加“直接的、主要的”关系更为可取。而所涉措施的实际功效问题也涉及一个比较的过程，即如果存在另一个替代性措施更有助于实现所追求的目标，那么当前措施的合理性将受到质疑。需要强调的是，与GATT第20条和GATS第14条等“一般例外”条款所要求的“必需”要件不同，《附件》第2（a）条的要求较为宽松。具体而言，对于前者，只要存在一种可行的替代性措施比现有措施更能有助于实现目标，那么现有措施就会被认为不符合“必需”要件；对于后者，即使存在一种可行的替代性措施优于现有措施，但只要现有措施满足最低标准，就仍有可能满足“审慎例外”要件。