试论刑事推定及其在司法实践中的运用

　　三、刑事推定的原则及规则设计

　　刑事推定应遵循一定的规律和原则，这些原则应有一般性的推定所拥有的基本原则，还有刑事推定特有的原则。在此基础上，我们应该经过研究，进一步得出更多的规则，以适应刑事规定的规范。
　　首先，刑事推定应体现一下几个基本原则：第一，基础事实与一般联系可靠性原则。对于刑事推定的基础事实必须查证属实，而有一般联系的法律法规和法则要通过法官确信可靠。第二，谨慎适用原则。刑事推定的自身局限性决定了推定只能是法律认定事实的辅助手段，无论对于被告是否有利，推定都不是首要运用的方式。它只能是在诸多证明方法无法适用案件认定时，法官采取的一种手段，根据基础事实推定另一事实的真实性。第三，直接推定原则。刑事推定必须是直接推定，必须排除推定之推定。一个刑事案件中能否有两个或两个以上的推定，学界有争议。第四，允许反驳规则。由于推定的局限性，法官应允许当事人对基础事实、常态联系、推定结果以及相互关系进行反驳；另外当事人可以通过反证进行反驳，以反向推定达到反驳的目的，当然，这些都是要提出相关证据并予以证明的。
　　其次，刑事推定也具有其特有的原则。本身在刑事推定过程中，应该严格限制对不利被告的推定，相反，有利被告人的推定可普遍适用，当然要遵循刑事诉讼的原则。关于此类情况，我们可以借鉴民事诉讼中的方法，在民事诉讼中，推定被普遍地适用，诸如无过错推定。过错责任原则下，在未经正当程序认定其有过错之前，推定为无过错；而对于过失推定，对法律规定的特殊侵权行为的行为人，推定其存在主观过失。这些推定的成立均以没有相反证据证明的条件下才得以成立。在刑事诉讼中，控方代表国家，被告人作为公民，本质是权力与权利的对抗，基于保护人权的目标，对不利于被告人的推定必须谨慎适用，有利的则可广泛适用。对于不利于被告人的推定我们应该严格限制其适用，其推定主要适用于犯罪主观方面的事实的认定，主要是对犯罪心态的推定。但是主观心态属于意识层面，难以把握，只有行为人自认才可以，要不只能由客观行为推定。主要存在于以下情况：
　　第一，推定犯罪故意或过失。《刑法》第133条规定，行为人发生交通肇事后逃逸的，推定其具有过错故意。
　　第二，推定明知。刑法中的持有型犯罪，推定行为人明知。另外《刑法》第395条关于巨额财产来源不明，应推定财产来源非法，推定行为人对财产及其非法来源为明知。
　　第三，推定犯罪目的。2003年最高法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》，推定行为人明知对象是幼女。2002年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》在第五个意见中关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题列举了七中可认定为明知的情形，此七种情形的行为人具有明知走私故意，但有证据证明确属被蒙骗的除外。
　　此外，还有部分的推定用于认定主体方面和客观方面的事实。主题方面主要是对行为能力的推定。《刑法》第18条，非经法定程序鉴定确认，推定精神正常，具有完全行为能力；推定生理醉酒的人具有完全行为能力。客观方面主要是对法益侵害危险结果的推定。《刑法》第125-128条等，推定危险犯危害公共安全或公众健康；《刑法》第65条、第66条，推定累犯具有更大的社会危害性。

　　四、关于刑事推定的立法构想

　　由于详尽的就刑事推定立法的每个细节予以设定是一个系统工程，本文从刑事推定在诉讼实践中的应用以一定的规则和标准予以解析，希望可以使刑事法和刑事诉讼法在自身系统框架内合理架构，从而达到刑事推定被合理适用的目的。
　　首先，推定的应用应当从语境之中分析和评价。“任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的，特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。”“法律作为整合社会的媒介可以作为有效的社会控制方法，连接疏离的语境系统，联通破碎的生活世界，促使策略和目的理性向平等和真诚引导下的交往理性发展。”因而当代中国法律制度中的刑事推定规则的运行应当充分结合本土语境。
　　在强调控辩双方证明责任的国家和地区，都会出现控方证明困难的问题，但减轻其困难又会影响被告人的权利。为平衡打击犯罪和保护被告人的权利，包括我国在内的诸多国家和地区还是倾向于接受推定。我国刑事诉讼改革朝着当事人主义模式方向发展。但并不意味着要无限适用推定规则。大量适用推定会加重被告人的证明责任，这与改革目标相背离。因此，在刑事立法中不能过分强调推定的能力。
　　其次，推定的效果应该也是让参与诉讼的各方理解彼此的想法，达到合意的目标。立法者对于刑事推定只是在抽象的整体层面分配证明责任；而司法者需要在具体的案件审判中结合控辩双方的意见，考察待证的推定事实是否可以由法律直接认定。在疑罪的处理上立法权应适当放开对于司法主体在经验基础上考察认定事实的合意空间，促使立法的内容和价值在程序中得以体现。因此，在遵守刑法基本原则的基础上，扩大司法裁判的自由度，使推定规则和法官自由裁判权以及刑事政策达到平衡和互解。在司法过程中引进实体性的解释方法，是各方充分表达自己意见的同时达到合意。
　　最后，推定应让步于控辩双方通过证据出示和论辩达成的共识。由于“法律的适用与人们的生命和财产权利息息相关”，为了确保被告人权利的保障和国家刑事政策之间的平衡，刑事立法上设定推定应避免其在整体上导致诉讼某一方的地位和权利得到损害。然后就是加大刑事推定中允许反驳的规则，以达到刑事推定的价值。