探望权制度中的执行问题

 摘要:我国2001年的婚姻声中明确规定了探望权制度，使我国的婚姻法得到了进一步的完善。该制度为解决探望权的相关刘纷提供了法律依据，有利于保障未成年人的身心健康，同时对维护安宁的家庭及社会的和谐有着深远的影响。但在司法实践过程中，有关探望权的刘纷仍普遮存在，尤其是执行问题，时这一问题进行了探讨。

    关键词:婚姻法;探望权;执行问题

     探望权也称探视权，起源于英美法系，该制度的确立给不直接抚养未成年子女一方探望子女提供法律保障，得到世界许多国家及地区的认可，各国基于不同的政治制度、民族传统和习俗对其做了不同的规定。我国在2001年的婚姻法中设立了探望权制度。它的设立符合婚姻法的法律精神，在一定程度上既满足了父母的探望需求也有利于未成年人健康成长。但从相关条文中可以看出，我国关于探望权制度的规定可操作性不强，尤其是探望权的执行问题，还需要在今后的立法中进一步细化，进而使我国的探望权制度更加完善。

    一、探望权概述

探望权是指父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方享有的与子女联系、见面、交流等权利。I’〕探望权是亲权的重要表现，是不直接抚养子女一方履行抚养义务的重要内容之一。

    关于探望权的主体，子女及(外)祖父母能否因纳人到探望权的主体范围。从对子女的抚养角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利，不直接抚养子女的一方就应该有权探望子女，一定情形下的(外)祖母也当然有权利探望，只要不危害子女的身心健康。

    关于探望权的行使，根据我国婚姻法38条第二款的规定，探望权的行使有两种方式:父母协议和法院判决。在这两种方式中，父母协议应该优先。在司法实践中，探望的方式有看望型和逗留型。它们各有利弊，在协议或判决时，应该充分考虑探望人的生活居住条件、有无恶习等因素。笔者认为对10岁以下的孩子，只要不严重危及子女的身心健康即可，而10岁以上的孩子则应充分尊重其意见，若拒绝的理由确实合理，则父母的探望权应暂时停止。

    二、有关探望权的执行问题

在目前的司法实践中，探望权纠纷最多最重要的就是执行问题。当直接抚养子女一方不履行协助义务或者故意拒绝探望时，如何使探望权得到实现，就看法律如何规定。

    (一)问题的提出

2001年新修订的婚姻法增设了探望权制度，但仍不能很好地保护子女的身心健康。随着近年来离婚率的不断上升，探望权的纠纷也在不哪曾加，比如2003年9月22日中央电视台《今日说法》以《父亲的悲哀》为题报道了一个关于离婚后探望权的案件。北京市海淀区的周先生和马女士 1999年离婚，法院判决5岁的女儿由马女士抚养，孩子的父亲可以每月去看望一次。但当周先生按规定时间去看望女儿时，却见不到孩子。周先生就只有选择到孩子上学的学校见孩子一面。可女儿格外地排斥父亲对其的探望权，并把父亲的探望当做是一种负担和压力。无奈之下，周先生于2001年初起诉到海淀区人民法院，请求保护其合法权益。法院判决孩子每月必须让父亲探望两个小时，且在法官的监督下完成。尽管每次探望孩子始终对其进行排斥，但周先生仍不想放弃，因为他知道这是维持父女亲情的惟一方式，他每月去法院申请探视女儿一次。然而，孩子对父亲的抵触情绪一直没有改变。2003年5月，孩子向法院提出了中止执行的申请。法院认为探望权最主要的目的是保护子女的身心健康。多次的执行情况表明，孩子确实不想见父亲，并且是其真实意思表示，于是法院判决中止执行。

    这个案例是现实生活中确实存在的案例，针对这样的情形，我们不得不对有关探望权的诸多问题进行思考，尤其是执行问题。关于执行的问题，我国婚姻法规定得比较粗糙，使得探望权在执行过程中出现很多问题，包括中止执行问题和强制执行问题。

    (二)关于中止执行问题

首先，婚姻法第38条第3款规定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从法条中可看出，中止执行的法定标准是不利于子女的身心健康，但何种情况对子女不利，并没有具体的规定。不同的人对不利于子女健康的理解不同，这样可能会出现同种情形却得不到同样的结果，给司法实践活动带来很多麻烦。。

    其次，探望权中止执行后如何恢复，法律只是规定了中止事由消失后应当恢复，并没有规定如何恢复。在司法实践活动中，主要有两种理解:一是中止事由消失后自行恢复，二是中止事由消失后由当事人申请恢复，因有不同的认识，也出现不少问题。

    (三)关于强制执行问题

婚姻法第48条规定:对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律规定的目的是能够通过赋予探望权强制执行的效力，使生活中存在的执行问题能够得到充分解决，但探望权属于身份权，涉及到人身，且要有利于子女的身心健康，不能强制执行。因此，探望权在执行过程中出现很多问题，主要表现在:首先，负协助义务的主体不明确。在探望权的行使过程中，直接抚养子女的一方负协助义务毫无疑义，但除此主体外是否还有其他义务主体，具体又是那些单位和个人。如果(外)祖父母阻挠探望权人行使探望权，是否属于不履行协助义务，法律中都没有明确规定。

    其次，探望权中没有明确的执行标的，且执行时间较长，执行程序难以终结。一般民事案件的执行标的是物、钱和行为，而探望权的执行标的是探望权及其行使方式，具有抽象性。另外，探望权是亲权的重要表现，是不直接抚养子女一方的抚养义务的重要内容之一，在子女成年前都可能会出现强制执行，往往是从离婚后到子女成年，是一个漫长的过程，如何认定案件是否已经执行完毕就十分困难。

    再次，执行的措施，法律没有进行规定，将执行措施与强制措施相混淆。民事诉讼法在执行程序中规定了很多执行的措施，但都不适用于探望权的执行。因为探望权的执行标的是探望权及行使方式，涉及到人身，且子女不是执行的对象和标的，应该是探望权的主体，这样使得探望权的执行没有相应的执行措施。虽然法院在执行时，若出现妨害执行活动顺利进行时，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项的规定，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

    但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，并不是执行措施。