中国土地承包经营权设立登记评析
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
关键词：民事权利；土地承包经营权；登记；物权登记
Abstract：Estates of contracted land is a kind of usufruct of real property unique in China， the declaration of which， indeed， is similar to that of personal property. The registration of estates of contracted land cannot readily be classified as any sort of existing registration of real right. In essence， it belongs to administrative registration. Since the registration concerning exchange， transfer and modification of the estates of contracted land falls within the scope of registration of real right， semble the concept of registration in China’s real right law violates the logic rule.
Key Words： civil right； estates of contracted land； registration； registration of real right
一、登记不是土地承包经营权设立的对抗要件
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”通说认为，该款规定实际上对土地承包经营权采取了意思主义的物权变动模式，即土地承包经营权的设立，只需发包方与承包方达成合意即可，并不要求该项物权的设立以登记为要件[1]。对此观点，学者之间并无争议，笔者也深以为然。但是，《物权法》第127条第2款还规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”其中所称的登记是否属于物权登记，在法律文本中并无现成答案。由于《物权法》第129条规定，涉及土地承包经营权流转的变更登记是互换、转让的对抗要件，(注：《物权法》第129条的表述为：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”)主流观点认为，若以此作为参照，《物权法》第127条第2款中的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件，即土地承包经营权的设立与互换、转让一样，均采用的是登记对抗主义，未经登记，不得对抗第三人[2]。对此观点，笔者却不敢苟同。
从表面看，认为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，似乎并不缺乏“法律”依据。在立法上，《物权法》第127条与2003年施行的《中华人民共和国土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第22条和第23条的规定基本一致，《物权法》第129条也与《土地承包法》第38条的内容大致相同。(注：《土地承包法》第22条的表述为：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”
《土地承包法》第23条的表述为：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。”
《土地承包法》第38条的表述为：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”)而最高人民法院在2005年针对《土地承包法》的司法解释中，早已将登记视为土地承包经营权设立的对抗要件，虽说彼时《物权法》尚未出台。具体地讲，为解决一项土地承包经营权可能同时出现两个争议主体(以下简称“一女二嫁”)的问题，最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第20条中规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包方取得土地承包经营权。(注：不过耐人寻味的是，这一规定与2003年12月《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定(征求意见稿)》中的规定恰好相反。《征求意见稿》第6条规定，若出现发包方就同一土地订立两个以上承包合同的情形，“家庭承包的，在先成立的承包合同的承包方取得土地承包经营权”，其中并未考虑登记问题。仅规定了“其他方式承包的，已经登记并领取土地承包经营权证或者林权证等证书的承包方，取得土地承包经营权”。)同时，最高人民法院副院长黄松有在就《法释[2005]6号》文件答记者问中进一步说明：“第20条首先从权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。”按照这一司法解释和权威说明，《土地承包法》第23条中的登记当然就成为土地承包经营权设立的对抗要件。由于《物权法》第127条第2款的表述基本上承袭了《土地承包法》第23条的表述，于是很容易使人联想到，前者所称的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件。然而，以笔者浅见，不仅在《物权法》颁行之前就将土地承包经营权视为物权十分可疑，而且在《物权法》颁行之后，仍将登记解释为土地承包经营权设立的对抗要件也不无疑问。理由主要有以下几点：
首先，根据肇始于罗马法的物权法定原则，属于大陆法系传统的国家大多认为物权的种类和内容只能由法律规定和创设。(注：中国法也深受大陆法系传统的影响。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”)而此处所谓的“法律”应作狭义理解。按主流观点的认识，规定和创设物权之“法”仅指宪法上所定的法律，主要是指由全国人大及常委会制定的民事物权法和其他规定物权的法律，并不包括行政性法规、地方性法规和规章[3]，更不包括司法解释和习惯法。在《物权法》颁行之前，虽说《土地承包法》也是全国人大常委会制定法，但《土地承包法》主要是一部规范土地承包合同的法律，基本上属于债权法的范畴，其中并未明确土地承包经营权为物权性质；而且，在《物权法》颁行之前，也没有任何其它制定法明确土地承包经营权的物权性质，以至于学术界长期存在土地承包经营权的性质之争。(注：土地承包经营权性质之争主要有两大对立的学说：物权说与债权说。(参见：王利明农村土地承包经营权的若干问题探讨[J]中国人民大学学报，2001(6)：12))直至新近颁行的《物权法》才使争议尘埃落定，首次将土地承包经营权明确定性为用益物权。由于登记是物权变动的公示方式之一，因此，《法释[2005]6号》文件认为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，其隐含的前提是已将土地承包经营权视为物权；这意味着在尚无法律规定的情况下，最高人民法院就通过司法解释来创设了一项物权。至少在大陆法系传统的国家，法官或法院只能司法而不能造法(立法至上主义)，中国也不例外；若最高人民法院认为其司法解释也属于狭义的法律，则明显有越俎代庖、背离物权法定原则之嫌，其所创之规则并不具备足够的正当性。
现 代 法 学 聂 佳：中国土地承包经营权设立登记评析其次，《物权法》第127条对土地承包经营权设立登记的表述与第129条对土地承包经营权互换、转让登记的表述截然不同。前者并无“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，后者则有此明确的表述。如果说土地承包经营权设立的登记也采用的是登记对抗主义，那么，《物权法》第127条就没有理由省略“未经登记，不得对抗善意第三人”而采用与第129条完全不同的表述；甚至这两个条文与第128条一起完全可以合并为一个简洁明了、没有歧义的条文，不必区分设立登记与互换、转让登记而一并称之为土地承包经营权的变动(泛指产生、变更和消灭)登记即可。
第三，在土地承包经营权的设立过程中根本不可能产生合法的对抗对象。认为承包地可能出现“一女二嫁”的问题纯粹是一种理论的想象；在土地承包实践中，基本上不可能出现发包方就同一土地签订两个承包合同的情形；即使出现了两个承包合同，充其量也只有一个承包合同为有效合同。这是因为，根据《土地承包法》第二章第二节所规定的家庭承包的原则和程序，在签订承包合同之前，发包方必须事先公布本村民委员会、村民小组或农村集体组织(以下简称组织)的承包方案，然后再召开本组织成员的村民会议来讨论并通过承包方案；对少数不宜采用家庭承包方式承包的“四荒”土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)，则应依法进行招标、拍卖或公开协商来确定适格的承包人。除非所有参与讨论承包方案、招标、拍卖、公开协商的村民都对同一块承包地上竟有两个以上承包人的异常视而不见，或发包方违反法定程序进行“暗箱”操作，否则，决不可能在同一块承包地上产生两个相互之间能进行合法对抗的承包方。显然，参与承包合同签订过程的所有村民都对“一女二嫁”问题视而不见的这种情况出现的概率几乎趋近于零，完全可以忽略不计。至于发包方采用“暗箱”操作导致同一块承包地上出现两个承包方的情况，因其中至少有一个承包合同违反了《土地承包法》第二章第二节的强行性规定，该合同应被认定为无效合同，即使已登记也得依法涂销登记，(注：涂销登记本指当不动产物权发生法定或约定的消灭事由时，由不动产登记机关将该不动产物权的效力完全消灭的登记。但中国的法律一般将其称为注销登记；特别地，深圳市的地方立法称之为撤销核准登记，珠海市的地方立法除规定有注销登记外，还另有类似的撤销全部或部分登记事项的规定。(参见：李昊，等.不动产登记程序的制度建构[M].北京：中国法制出版社，2006：360.))凭无效合同进行登记的承包方最终并不能获得土地承包经营权。既然在同一块承包地之上不可能同时存在两个有效的承包合同，无效承包合同的承包方并没有资格向有效承包合同的承包方提出对抗的权利主张，那么，在土地承包经营权的主体问题上也就不可能出现适格的第三人，没有适格的第三人即不存在所谓对抗的对象。
第四，按文义解释，《物权法》第127条所称的登记应为政府的单方义务，无论承包方是否要求、申请，政府都“应当”向承包方发证并登记造册；而《物权法》第129条所称的登记，其前提是当事人率先履行申请的义务；若当事人自己未申请，则政府并无主动登记的义务。这是因为，一方面，承包地作为中国农民的安身立命之本，既是他们生活的主要来源又是惟一的福利保障，其初始分配遵循的是平均分配原则；为了实现“耕者有其田”、使每一个中国农户都能获得一项客体面积按人口均分的土地承包经营权，只有政府主动承担起发证、登记、确权的职责，才能确保平均分配原则的落实或承包地初始分配的结果公平；另一方面，土地登记本来也是政府自己进行地政地籍管理时的一项重要工作内容。(注：地籍管理是土地行政管理的基础工作，主要包括土地调查、土地登记、土地统计、土地分等定级、地籍档案管理等。(参见：丘金峰.房地产法辞典[M].北京：法律出版社，1992：91.))土地承包经营权的设立本质上是对受政府管制的财产权即土地承包经营权的初始分配，只有政府主动进行登记才能全面掌握分散在上亿个主体(农户)中的农地权利的地域分布和利用状态。而土地承包经营权的互换、转让则属于财产权的处分，依法仅取决于土地承包经营权主体的意思自治，政府不能主动干预。由于互换、转让一般只发生在同一个组织之内，承包地只能维持农用，互换、转让是否登记，都不会影响农地权利的地域分布和利用状态，政府自无必要主动介入。
第五，最高人民法院针对旧(彼)法的解释并不能自动适用于新(此)法的解释。如果说司法解释就是以法律适用中的法律为解释对象，其任务在于阐明法律的意义和内容含义[4]，那么《法释[2005]6号》文件解释的对象只能是2003年施行的《土地承包法》，绝不可能是2007年才颁行的《物权法》。因为司法解释不能颠倒时间的逻辑顺序，预先对尚未颁布的法律进行解释。毫无疑问，判断土地承包经营权变动的效力，首先应当适用的是《物权法》而不是《土地承包法》。既是适用《物权法》，那么，即使不去追问司法解释的内容是否妥当，原先针对《土地承包法》的司法解释，即登记为土地承包经营权设立的对抗要件，也不能直接用来解释新的《物权法》第127条第2款。除非针对《物权法》再制定新的司法解释而且完全采用与《法释[2005]6号》文件相同的表述，否则，在司法实践中，将《物权法》第127条第2款所称的登记也解释为登记对抗主义实属牵强附会。
二、土地承包经营权设立的公示方式
按照大陆法系的物权理论，物权变动应当遵循公示原则。不过，物权公示原则仅适用于因法律行为所产生的物权变动，因法律直接规定(如继承)、事实行为或取得时效而产生的物权变动，其效力则不以公示为必要[5]。土地承包经营权作为用益物权，其设立显然属于双方法律行为(土地承包合同)所产生的物权变动，故应当适用物权变动的公示原则，以便土地承包合同当事人以外的人所察知，这是物权排他性的必然要求。而物权变动的公示无非占有、交付与物权登记两种方式。按各国物权法的通例，动产物权的变动原则上以占有、交付为公示方式(船舶、航空器、机动车等例外)，不动产物权变动则以物权登记为公示方式。中国《物权法》的规定亦是如此。那么，作为已定性为不动产用益物权之一的土地承包经营权，其设立之公示方式是否也毫无例外地遵循上述通例?
综观当今世界各国现有的不动产物权登记模式，不外乎以下三种：一种是权利登记制(登记要件主义)，为德国、瑞士、荷兰等国所采用；另一种是契约登记制(登记对抗主义)，为法国、日本、意大利等国所采用；再一种是权利交付制(托伦斯登记)，为澳大利亚、英国、加拿大等国所采用[6]。有学者归纳这三种模式各自的特征为：权利登记制中的登记为物权变动的生效要件，其审查为实质审查，登记有公信力，强制登记，登记簿按物编制且不发权利证书；契约登记制中的登记不是物权变动的生效要件，而只是对抗第三人的要件，其审查为形式审查，登记无公信力，自由登记，登记簿按人编制且不发权利证书；托伦斯登记制中的登记由当事人自己选择是否登记，一旦登记、非经登记不发生物权变动的效力，其审查为实质审查，登记有公信力，发放(交付)土地权利证书[7]。
显而易见，《物权法》关于土地承包经营权自土地承包合同生效时设立的规定，已经从逻辑上排除了权利登记制模式，《物权法》第127条第2款所称的登记不是土地承包经营权的设立要件。尽管土地承包经营权的设立具备意思主义的外观，但土地承包经营权的设立仍然要发放权利证书，而且按本文前述的论证，契约登记制模式也应该被排除，即《物权法》第127条第2款所称的登记也不是土地承包经营权设立的对抗要件。《物权法》第127第2款所称的登记更不具备托伦斯登记制模式的特征。这是因为：其一，土地承包经营权设立的登记是政府的单方义务，并不取决于当事人自己的选择；其二，如果土地承包经营权设立的登记是托伦斯意义上的登记，那么其设立登记后的物权变动(即互换、转让)非经登记就不应发生物权变动的效力，这显然与《物权法》第129条对互换、转让实行登记对抗主义的规定相悖。
既然土地承包经营权的设立登记不属于现有任何一种不动产物权登记模式，土地承包经营权的设立不以物权登记为其公示方式，而土地承包经营权的设立又必须进行公示，那么，其设立之公示究竟采用的是什么方式?对此问题，曾有学者从否定的角度进行过回应，认为家庭承包经营权在设立上未采取登记生效主义或登记对抗主义、登记不是家庭承包经营权的公示方法[8]。不过，该学者并没有从正面说明土地承包经营权设立的公示方式是什么，也未进一步论证，同为物权的设立，何以土地承包经营权就可以采用与其它不动产物权不同的公示方式。这种回避陈述理由或缺乏论证的结论，似乎难以对土地承包经营权的设立以物权登记(登记对抗主义)为公示方式的观点给予令人信服的反驳。其实，回答土地承包经营权设立的公示方式是什么的问题很简单：物权变动的公示仅存在占有、交付与物权登记两种方式，如果已将所有物权登记模式排除，那就只剩下占有、交付这种公示方式。至于土地承包经营权这种不动产用益物权可以采用占有、交付为其公示方式的关键理由，则在于其本身所独具的“特色”。换言之，尽管土地承包经营权的客体属于不动产而非动产，但因其本身的特殊性——主体限定——决定了其设立之公示实际上采用的是占有、交付这种动产物权变动通常的公示方式，而非物权登记这种不动产物权变动通常的公示方式。
具体而言，在中国特有的二元户籍制度限制下，采用家庭承包方式的土地承包经营权的主体一般要受到农民身份及其所在的某一特定组织的双重限制，其范围十分有限，并不像其他用益物权的主体那样具备广泛的社会性。不仅非农民身份者不可能成为承包方，而且彼组织的农户一般也不可能成为此组织农地的承包方。(注：《土地承包法》第15条规定：“ 家庭承包的承包方是本集体组织的农户。”可见，此集体经济组织的农户一般也不可能成为彼集体经济组织土地承包经营权的主体。)因此，土地承包经营权的设立，通常只需被本组织内的其他农户所察知就足以维护交易的安全。与土地承包经营权的流转这种动态行为不同，土地承包经营权一旦设立就处于关系稳定的静态，谁是权利主体实不难辨明。因为本组织内的所有农户总是共处于同一个“熟人社会”之中，他们都是土地承包经营权的主体，其各自的土地承包经营权客体的大小、位置、地力肥瘦本来就是由他们共同讨论决定的，(注：《土地承包法》第18条(三)规定：“承包方案应当按照本法第12条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”
《土地承包法》第19条(三)规定：“依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案。”)各项权利客体的范围均有大家所熟知的诸如道路、沟渠、树木、房屋等明显的边界标志。可见，在本组织中，土地承包经营权设立的公示方式，只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全，而且效率高、成本低。如果再对土地承包经营权采取物权登记这种效率低、成本高的公示方式，不仅在功能上属于不必要的重复，而且对交易的安全性并无实质意义的提升。
当然，对于少数采用招标、拍卖、公开协商等方式设立的土地承包经营权，如果本组织成员放弃优先承包权，本组织以外的单位或个人依法也可以成为权利主体。但是，根据《土地承包法》第48条的规定，不仅发包方有义务审查本组织以外承包人的资信情况和经营能力，而且还需要本组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表讨论同意、并报乡(镇)人民政府批准后，本组织以外的承包人才能成为合法的权利主体。在经过这一法定程序后，原本不为本组织成员所熟悉的外人必然也会被熟悉，最终成为“熟人社会”中的一员。可见，即使是采用其他承包方式设立土地承包经营权，其主体还是具有限定性，仍只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全。
有必要进一步指出的是，在《物权法》颁行之前，已有学者注意到，《土地承包法》第23条所称的土地承包经营权的设立登记，在性质上不属于《物权法》意义上的登记，并认为这种登记只具有土地台账的性质，其功能为确定土地税费的依据[9]。虽说这种登记也被现行《物权法》所规定，但并不能就此认为凡是出现在《物权法》中的登记必然都是物权登记。虽说国家已经免去了农业税并取消了“三提五统”费(注：“三提五统”费中的“三提”指公积金、公益金和管理费，“五统”指费附加、计划生育费、民兵训练费、乡村道路建设费和优抚费。收取标准为农民上年人均纯收入的5%，“三提”与“五统”各占一半。)，但土地承包经营权的设立登记未必没有其它的管理功能。与《土地承包法》第23条一样，《物权法》第127条第2款对土地承包经营权的设立所规定的登记，仍然是出于土地行政管理的目的。只不过政府的这种管理活动的具体目标已不再是为土地税费的征收确定依据，而主要是为了切实掌握全国农地的地域分布和利用状态，确保18亿亩耕地面积底线的统计、控制。登记备案是政府自己必须做的一项基础性的土地行政管理工作，因为它是政府从事土地监管活动的前提。至于承包方因政府登记后获得土地承包经营权证书，从而能够证明自己享有用益物权，不过是此项登记所附带实现的另一项可以惠及农户的功能而已。因此，土地承包经营权的设立登记本质上只是一种行政管理登记而非物权登记，该项登记不是土地承包经营权设立的公示方式。
三、《物权法》涉及土地承包经营权变动的登记概念存在逻辑瑕疵
众所周知，任何概念都是借助语词来表达的。同一概念在不同的民族语言中有不同的表达；在同一民族的语言中，既可用不同语词来表达同一概念，也可用同一语词来表达不同的概念。汉语语词“登记”所表达的概念，规范的解释是指把有关事项写在特备的表册上以备考查[10]。根据汉语的语法规则，语词“登记”本身在表达该概念时既可作动词、也可作名词。而同样的概念在中一般是用语词“Enroll”来表达[11]。这是一个动词，根据英语的语法规则，加上后缀变形为“Enrollment”后则成为仍然表达同一概念的名词。
在汉语中，就“登记”这个语词而言，它也可能表达不同的概念。这是因为，作为概念的登记本身是一个普遍概念(其外延指一类事物)；如果以此为母项(类或属)进行划分，划分后所形成的若干子项(小类或种)相互之间则成为不同的概念，尽管它们都在登记概念的外延之内。进而言之，一旦登记这个属概念被划分成各种具体的登记后，仅仅使用“登记”这个语词就可能表达不同的种概念。若以登记主体的性质为标准，可以将登记分为行政登记与民间登记两大类。前者的登记主体主要为官方机构，比如房屋土地行政管理机关；当然也可能是官方授权的机构，比如中国软件登记中心。后者的登记主体为除官方机构以外的任何人，比如实行自己内部工资登记的、事业单位，实行家庭内部收入支出登记的人。由此可见，如果我们仅仅使用“登记”这个语词，那么它既可能指行政登记，也可能指民间登记，而这两类登记实际上是完全不同的种概念。
同理，对于行政登记，又可以按行为是否直接涉及财产权的归属再划分为管理登记与(民事)物权登记两种不同的概念。前者不能直接确定登记申请人的财产权归属，登记之目的在于行政备案，以便公权力机关对登记事项进行监督和管理，最常见的就是企业的工商登记；后者则可直接确定登记申请人的财产权归属，登记之目的在于保障交易安全，特指物的所有权、土地使用权、抵押权等物权的登记。因此，虽说登记、行政登记与民间登记、管理登记与物权登记都使用或包含了“登记”这个语词，但它们所表达的概念之内涵与外延均有所不同。登记概念本身是行政登记与民间登记这两个种概念的属概念；相应地，行政登记既是其上位的登记概念的种概念，但同时又是其下位的管理登记与物权登记这两个种概念的属概念。在同一规范性文件中，如果我们仅使用“登记”这个语词来表达不同的概念、而又没有其他语词限制或具体解释，人们就无法确切地了解，“登记”这个语词在某一段文本中所表达的究竟是哪一种具体的概念。不幸的是，中国在涉及登记的立法上，一直存在理论基础模糊不清、制度设计简单粗糙、缺乏可操作性等缺陷，在各种登记规则中难免出现重复、矛盾、不协调、不明确的现象[12]。由于不同法律文本中的登记在概念上并不统一，同一法律文本中的登记也可能表达的是不同概念，因而学术界对登记问题容易产生争议也就在情理之中。
综上所述，尽管《物权法》第127条第2款与《物权法》第129条均使用了“登记”这一语词，但它们所表达的概念却是不同的种概念。设立时的登记是行政管理登记的概念，互换、转让时的登记则为物权登记的概念。既是不同的概念，那么在同一部法律中，就应当尽量避免只用同一语词“登记”来表达，否则，在概念的运用过程中必然会出现混淆概念或转移论题之类的逻辑错误。因此，对于现行《物权法》对土地承包经营权设立和流转的登记采用不同的概念、却又使用同一语词“登记”来表达的问题，并非像有学者所认为的那样违背了物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则[13]，而是违反了形式逻辑的基本——同一律。就土地承包经营权这种中国特有的用益物权而言，对其设立采用行政管理登记，对其流转采用物权登记并无不可，也不必一致。但在同一部法律中，同一语词“登记”表达的应当是同一概念，否则，读者或论者各取所需、理解发生歧义或自说自话在所难免。如果《物权法》非要用没有其他语词修饰的“登记”来表达内涵不同的登记概念，那就应当在其它相关的规范性文件的文本中，抑或是在针对《物权法》的司法解释中，对土地承包经营权设立时的登记与互换、转让时的登记各自的含义作出具体的有权解释。
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