分期缴纳规则下的公司诉讼
内容简介： 在我国公司资本从一次足额缴纳规则向分期缴纳规则的演变中，考虑到公司经营的非静态化以及公司资产对外偿债能力的变动，可以说，分期缴纳规则是一个潜藏多重诉讼并涉及多方主体利益权衡的导火索。司法裁判对此应有一个新的起点来补充与完善。
分期缴纳规则内含待缴股款如何催缴与落实的难题，面对这一难题，采纳这一规则的立法，纷纷设计一系列程序与责任安排予以回应与诱导，包括：设定较为详尽的催缴程序（如设定催缴的主体、通知的程序等），以展开催缴；设定公示机制（将待缴股款事宜，充分记载于可查知的股东出资证明书、股东名册、登记备案），以保资信的对称与畅通；设定具备矫正与惩罚递进安排的责任机制，以实现劝诱股东遵从规则的目标（如先给予股东填补未缴纳股款的机会，若催缴后仍迟延不缴，则公告或拍卖，或将股份和已缴股款没收）。
一、分期缴纳规则的域外安排：美国特拉华州公司法的经验
关于分期缴纳的规则，美国《特拉华州普通公司法》第156、162、163、164条以及第325条针对分期缴纳规则下的催缴与责任追诉进行了全方位的规制，向我们展示了累积司法实践之后的立法智慧，其规制格局如下：第156条是授权性条款（公司可以发行部分缴纳的股份）；第162条是针对无偿债能力的公司外部债权人利益的保护，尤其当该公司的股份对价款尚未全部缴纳完毕之际；第163、164条则是针对有偿债能力的公司的债权人利益的保护；第325条赋予了债权人一项独立于破产管理人的直接起诉待缴出资的股东的诉权。
美国特拉华州公司法就分期缴纳引发的公司外部债权人保护问题，是区分无偿债能力公司与有偿债能力公司分别进行规范的。首先，针对无偿债能力的公司外部债权人利益的保护，尤其当该公司的股份对价款尚未全部缴纳完毕之际，美国特拉华州的司法经验是：其一，股东一旦认缴，则负有足额缴纳股款的义务，该义务的适用客体不分优先股与普通股、全额未缴纳股份与部分未缴纳股份、公司设立前或设立后的持股，股东的出资义务不因股东将持股进行了表决权信托或转让给善意的受让方而免责，责任的上限是认购但尚未缴足的差额款项；其二，设定了非全额缴纳股份的善意受让人司法上的责任豁免的例外法则，并明确该股份的转让方仍负有缴纳余额股款的责任；同理，股份质权人也不承担缴纳责任，而设定股份出质人仍负有缴纳余额股款的责任；其三，债权人可以追诉未全额缴纳的股东，但前提是债权人获得对公司胜诉判决，而该判决最终不能执行；其四，上述出诉期间为六年，起算点是股份发行或认缴之际。
就解决有偿债能力的运营中公司催缴股款问题而言，美国特拉华州公司法的应对机制思路是：授权董事会来决定股东应付待缴股款的额度与时间，这是董事商业判断的范畴；程序安排是董事须提前30天，按最新得悉的地址将通知邮寄给股东。第164条弥补第163条催缴失败的救济不足，设定了董事催缴失败之际的双重后续救济途径：其一，董事会有权起诉迟延缴纳股款的股东；或，其二，将股份强制出售。若采取第二种救济出售的救济途径，则须履行事先公告程序，即将出售股份的时间、地点、数额经由两种方式告知：出售股份一周前必须履行公告程序，且同时至少在出售20天前向迟延股东履行邮寄手续；若无人竞买，或出售股份所得不足弥补待缴股款，则该股份以及以前支付的部分股款被公司没收。[1]
二、本土的困惑：我国分期缴纳规则下的诉讼逻辑的紧张
纵观我国分期缴纳规则的架构，呈现如下本土化“特色”：其一，在取消“因业制宜”并降低公司的最低资本额市场准入门坎前提下，引入了已被韩国、日本等国放弃的内含股份“认足与缴纳”的时间分离机制的分期缴纳规则；其二，谁来催缴、催缴额度、催缴期限、催缴程序等后续待缴股款的落实事宜，并未设定为英美法系通行安排下的董事商业判断，而是采纳了固化的双重底线规则，即首付额度规则（20％）与截止期间规则（两年），也不存在弹性的延后缴款的例外规则；其三，为落实催缴与救济，对于欠缴的股东，须向公司缴足出资，并同时向足额出资股东承担违约责任，设立之际的其他股东就欠款对公司外债权人承担连带的资本充实责任。
分期缴纳规则的变迁，考虑到其内在的弊端，须辅以收控自若的催缴程序安排，设定可预期的逻辑合理的事后责任追诉体系。在欠缺配套收控的催缴程序与合理的责任追诉体系安排的一片盲点的土壤下，原本“多事之地”的分期缴纳，激化了公司、股东、债权人、第三方之间的利益冲突，引发系列问题与与多重诉讼：1．公司追诉待缴股款股东的前置程序与责任安排是什么？2．待缴股款到期拖欠，面对公司、债权人、足额出资股东的诉讼，被诉股东承担责任的底线在哪？3．在待缴股款前，持股发生转让或质押等，被流转方的义务底线在哪？将欠缴股款的风险配置给谁，最合理？
（一）公司追诉待缴股款股东的前置程序与事后救济
就待缴股款的催缴而言，特拉华州公司法第163条规定：股东应按照董事会要求的数额与时间向公司缴纳股本。董事可以随时根据董事会的决议，在公司营业所需时，就未全额缴纳股份对价的股份，要求股东支付不超过未缴纳股份对价的余额。该数额应按董事所指示的时间与方式缴纳给公司。董事应根据最近得悉的地址，向每一个未全额缴纳对价的股份持有人或认购人邮寄记载时间与地点的交付通知，该通知应该在缴纳到期之日30日前寄出。但是，《中华人民共和国公司法》（以下简称我国《公司法》）第28条第2款，仅仅重申了股东出资义务的指向对象是公司。而忽视了说明催缴股款是董事会的商业判断这一法则，{1}遗漏了一个提前合理期限通知股东缴款的具体落实程序。固然一个解释是，这一安排均留给了公司章程中的股东自治空间。但公司法作为一个标准的节约成本的示范合同文本，本应给予清晰的指引，这是一项高品质的立法所应必备的“使用操作说明书”，也是投资者履行义务的合理期待与落实义务的可操作通道。
就欠缴股款的事后救济与追诉责任安排而言，立法应该明确谁来追诉、追诉的操作程序、救济的功效与威慑作用。特拉华州公司法第164条给出了一个颇富有操作性的设计参照。面对董事催缴失败，第164条设置了双重对策救济：其一，董事会有权起诉迟延缴纳股款的股东，向上述股东要求应付的分期对价额度或催收待缴余额。这一安排是给予作为公司所有人的股东一个补充出资的机会，实际上也是落实一项本属于股东的继续出资的权利。其二，当股东继续迟延不交，则推定股东放弃了继续出资的权利。那么，董事会则选择强制性将该股份出售来弥补公司资本充实。这种强制性出售股份的救济，再次给予原股东以挽救的机会，强调履行事先公告程序，即将出售股份的时间、地点、数额经由两种方式告知：出售股份一周前必须履行公告程序，且同时至少在出售20天前向迟延股东履行邮寄手续。若有人竞买，则转让；若无人竞买，并在一年期间内无法获得股份对价情况下，或出售股份所得不足弥补待缴股款，则该股份以及以前支付的部分股款被公司没收。
特拉华州公司法关于分期缴纳规则采纳下的催缴程序与责任追诉安排，反衬出我国公司法相关条款的漏洞：既未能充分给予股东缴纳出资的改过机会，也未设置切实弥补资本充实并起到诱导并足以威慑股东继续履行出资义务的责任机制。这一疏漏，不仅是一种立法技术成熟度的反映，而且反映出一种变动时期的立法理念的缺失：“程序是一般条款的保证……是一种免责或分散归责的保护措施，{2}（P110—124）而忽视的结果则是：实施效果与立法预期的偏离。
（二）待缴股款到期拖欠，面对公司、债权人、足额出资股东的诉讼，被诉股东承担责任的底线在哪？
待缴股款到期拖欠，会衍生出多重诉讼：公司在催缴失败之际，可以诉欠缴股款的股东补足出资；公司怠于追诉股东尤其是控股股东的出资义务之际，符合起诉条件的股东有权为了公司利益以自己名义提起诉讼；[2]无偿债能力的公司外部债权人在追诉公司清偿无望之际，可以诉股东。这三类诉讼均以股东为被告，隐含着一个共同的追问：被诉股东承担责任的边线在哪？
被诉股东承担责任的边线在哪？换言之，是回答分期缴纳规则下，股东的有限责任究竟是什么？我国新公司法第3条第2款开启时代意义地指出：股东“以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。[3]其含而未说的股东承担责任的上线，在特拉华州公司法第163（a）条得以了充分表述，即设定股东或认股人的补偿责任的上限为认购但尚未缴足的差额款项。[4]立法关于股东责任的底线规定，本应止于此，而我国《公司法》令人费解地继续设定并延伸了股东有限责任的两项例外：其一，未足额出资的股东向足额出资股东承担违约责任（我国《公司法》第28条第2款、第84条第2款）；其二，公司设立时的股东向公司外债权人承担连带资本充实责任（我国《公司法》第31条、第94条）。
就股东出资义务的边线而言，累积的商业实践与判例，演绎出两项法则：1．股东仅“以认缴的出资额或认购的股份为限”对公司承担责任；2．击破股东有限责任，必须有强有力的正当性理由。我国《公司法》在第28条和第84条关于分期缴纳的催缴与责任条款，规定了未足额出资股东与足额出资股东之间的违约责任，这一安排究竟是一种独到的催缴股款的责任威慑机制呢，还是将原本应归于合同法解决的问题，放在了公司法之中予以重申？或者，是不当地延伸并放大了股东出资责任的边界？我国《公司法》第31条和第94条基于保护债权人利益，而强制性设定公司设立之际的其他股东或发起人股东的连带责任，究竟是旨在告诉投资股东的义务边线可能是公司设立之际的所有认缴的注册总额呢？还是将本应分散在足额出资股东、未足额出资股东、交易第三方之间的风险，划归善意守法的游戏人独担？这两项“越边设界”的击破了股东有限责任边线的本土化的“创意”背后的理由是什么？
就欠缴出资之际，出资不足的股东向足额出资股东承担违约责任，是我国《公司法》第28条第2款的明文规定，也是我国司法实践的主流意见。[5]这一规定，设计在公司法之中，尤其是设计在催缴程序与责任安排之中，特别是设计在股东向公司缴纳完毕出资之后，则是一个对股东出资义务边界的不当延长，对股东有限责任的不当例外，对有限责任法则的一个误解与偏离。道理在于：基于股东之间事先设定的违约条款，从而责令违约股东承担违约责任，这是一个与股东出资缴纳的有限责任无关的另一问题。无论在公司成立之前或之后，股东之间作为理性的商业人可以随时自愿达成任何不违反诚信原则的风险与责任的配置安排，这无须也绝非催缴机制或股东有限责任机制来关注或解决的问题。在公司合法设立之后，分期缴纳机制下，欠缴股款股东承担义务的最高上限无非设定在认缴和实缴的差额。因为只有认缴，方产生出资义务，缴纳的义务不可能高于认缴的义务的额度，而且承担义务针对的主体是公司。即便仿效特拉华州公司法的威慑惩罚机制，充其量将欠缴股东的股份和已缴股款没收。除非在上述特定情形下，股东之间有契约上安排，否则在股东向公司缴纳足额出资后，强制股东承担违约责任，无异于击破股东有限责任，这一背后缺少有力的正当理由。[6]
首先，就股东负有内部约束的义务而言，是一个无权利对应的假定的义务，在公司的治理架构上，监事有监督的权限，并负有监督的义务，董事有商业判断的权限，也负有勤勉、尽责、诚实、守信的注意义务与忠实义务，经理受人之托，也负有成人之事的善良管理人义务，股东为享有股权，必须付出缴纳股款的义务，其余均是权利。就股东而言，缴纳股款是其最核心的义务。对于待缴股款成为合法性的现实的情况下，足额出资股东是欠缴股款的直接受害者，其拥有权利让公司或代公司提起催缴的诉讼，或是将欠款收足，或是将股份没收，从而充实公司资本，这些均是股东的权利。当股东或公司放弃这些权利之际，赋予债权人可代位追缴。但无论如何，对于催缴股款的落实，不应成为立法放大股东出资义务的边线的理由。
其次，就股东与债权人的风险防范能力与追偿权相比，必须区分足额出资股东是控股股东或是无控制能力的小股东，区分公司外债权人是可合理规避风险的合同债权人或是不可事先规避风险的侵权债权人来观察。{3}就股东风险防范能力而言，控制公司经营的积极股东首当其责，若其怠于追缴甚至经由关联交易掏空公司，甚至欺诈债权人，则是触及衡平居次诉讼与揭穿公司面纱诉讼的问题，与欠款股款的责任承担无关。就追求投资利益而无控制权的弱小股东而言，责令其去防范出资不实的风险，甚至强制其为控制股东的资本不实买单，无异于扼杀股东的投资信心，无异于根本上否定有限责任激励投资的风险限定功能。就合同债权人而言，富有商业经验与谈判优势的融资债权人应有充分的诱因查询公司的资信，经由缔约安排如股东担保，击破股东的有限责任；而短程交易关注现金流的商业债权人，也因实收资本的公开机制，可推定明知交易之际的对手公司仍有尚未缴纳的待缴股款。依“交易者自慎”法则的推论，无法说明为什么法律要独厚不尽丝毫调查企业资信谨慎义务的合同债权人的利益呢？就侵权债权人而言，因欠缺事先调查的可能与机会，所以对于公司资本显著不足或滥用公司人格和有限责任的股东，可提起揭穿公司面纱诉讼，但追诉的对象往往是滥用控制权的积极股东。弱小的、善意、足额出资的小股东不应成为牺牲品。至于说追偿权，这是任何一个债权人，无论是否身兼股东身份，均享有的一个权利，没有强弱优劣之分，不成为一个判断的因素。
就利益衡量出发，在股东的待缴出资基于分期缴纳机制的立法认可（《公司法》第26条），成为一种投资者出资的合法常态，在我国《公司登记管理条例》第9条第9项关于注册资本、认缴资本和实收资本的强制公示机制之下，待缴股款成为一个易于为公司外交易方所查知的公开资信的背景下，足额出资的股东与无法获偿的债权人，均是欠缴股款的受损方。而基于“债权人优于股东求偿法则”，无论经由直接诉讼或派生诉讼，欠缴的股款均归于公司，从而公司外债权人优于足额出资股东受偿。在不存在衡平居次规则与揭穿公司面纱适用的前提下，法律对于债权人保障，只能止于此。否则，足额出资的股东，因公司存在欠缴股款，而面临类似衡平次位规则下的劣后求偿或揭穿公司面纱上的个人责任的境地，而类似境遇的前提确是无辜的股东已经尽到了足额出资的义务，也没有向公司提供类似股本的借贷，更没有滥用公司法人或股东权利。．
总之，公司法对股东设定的应是“义责相符、名实相称”的出资义务。判令公司成立之际的股东对外部债权人承担连带的资本充实责任，则导致股东的出资义务的“缴”大于“认”、“实”大于“名”，是对经典的股东有限责任的无理由的颠覆。
（三）在待缴股款到期前，持股发生转让或质押等流转，而公司处于无偿债能力状态，那么，被流转方的义务底线在哪？
基于善意且完全不知情的受让方，是否应得到豁免追缴的法律保护，是一个存有分歧的话题。司法者面临这样一个利益衡量：面对尚待缴纳的股份对价余额，善意的受让方与善意的债权人谁来承担这一风险？
我国学术界的一个主流观点是：风险无例外地配置给受让方。理由是：受让方不能对抗不知情的公司债权人，[9]且“在采纳分期缴纳机制的背景下，应当假定受让方有足够的风险意识去审查出让方是否已经足额履行出资”。{4}特拉华州公司法第162条第3款的回答则在另一端：初始转让方仍难逃其继续缴纳的责任，但善意且完全不知情的受让方可免责。
特拉华州公司法的理由在于：股份证书具有充分的证明力，证明股东承诺支付全额股款。股份的善意受让方有权基于股票证书的文字记载，主张股款已全额缴纳且不可再评估。但受让方在受让之际，明知受让的股份在发行之际未缴或未全额缴纳股款，则仍负有补足的缴纳责任。股份受让方负有举证责任，证明自己受让之际为善意且不知情。这一例外的安全港规则的理由，在我国公司法规则变迁的背景下，一样具有解释的力度。从我国新修订的《公司登记管理条例》第9条第9项的强制性公司登记事项观察，有限公司或股份有限公司股东或发起人的认缴和实缴出资额是一个强制性公示的可查知事项，受让方基于股东出示的由公司签发的出资证明书或工商登记事项中，可举证证明受让股份之际，对于尚未缴纳余额事项不知情、也未接到任何通知，完全是善意且不知情。根据新公司法第33条第3款“经登记的记载事项可对抗第三方”，当股东出资证明书及工商登记记载均表明迟缴股东已足额出资之际，则股权受让方可以此证明为善意且不知情而免责。考虑这一抗辩的现实可能性，立法与司法应设定善意股权受让方的责任例外豁免法则，而不应毫无例外地判令受让方承担连带缴纳股款余额的责任。[10]
上述三个问题，还原为诉讼的司法逻辑，无非是追问：未足额出资股东的义务边线？足额出资股东的义务上限？受让股东承担责任的底线？可以说，未足额出资股东的出资义务的“设边定界”，需要重申股东有限责任法则；强制善意足额缴纳股东承担资本充实责任的“越边设界”，需要重温击破有限责任必须有强有利的理由法则；受让方经由反证可例外豁免，需要权衡善意者免责的定律。
[1]See，FOLK on the Delaware General Corporataion Law：Fundamentails，2001 Editoin．P318—322．
[2]我国新公司法第152条提供了派生诉讼的救济机制，但该机制并未提供股东足够的诱因加以行使：冗长的前置书面请求程序、诉讼费用担保机制、败诉归己胜诉归公司、严格的举证责任障碍重重下，普遍认为，“只有慈善家（如证券期货基金会，为公益法人）方有可能提起”。参见方嘉麟：《关系企业专章管制控制力滥用之法律问题（一）—自我国传统监控模式论专章设计之架构与缺憾》，载于《政大法律评论》第63期。
[3]“股东责任的有限性”的认知，并非是一个无须言说就能深入人心的黄金定律。直至2001年，最高人民法院《关于审理军队军队、武警部队、政法机关、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第1O条还在重申，开办单位已经在被开办企业注册资金不实的范围内承担了民事责任的，则视为出资到位，不应在超越出资义务的范围之外，继续承担责任。
[4]《特拉华州公司法》第162（a）条规定：当因公司股份的应付对价未全部缴付之际，公司的资产不足以满足债权人的请求，则每一个股份的持有人或认股人均有责任就其持有或认购的股份予以支付，支付的数额为公司已发行或将发行股份的对价的余额。
[5]参见江苏省高级人民法院民事审判第二庭：《关于股东出资瑕疵及其民事责任的认定》，载于奚晓明主编《民商审判》2003年第1卷．法律出版社2003年版，第78页。
[6]另一种智慧的解释路径是将该条款作限缩解释，即所谓的违约责任仅仅适用特定的情形，即“因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或被撤销的场合”。参见陈甦：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载于《法学研究》1995年第6期。
[7]严格地说，是放大到全体股东认缴的注册资本的80％，因为首次出资额的底线是注册资本的20％，余额80％是待缴股款的空间。
[8]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第153—186页；江苏省高级人民法院民事审判第二庭：《关于股东出资瑕疵及其民事责任的认定》，载于奚晓明主编：《中国民商审判》2003年第1卷，法律出版社2003年版，第60—80页。
[9]参见刘俊海：《有限责任公司股东权转让若干问题研究》，载于奚晓明主编：《中国民商法审判》2003年第1卷（总第3集），法律出版社2003年版，第328—329页。
[10]关于持股的流转引发的当事人之问的责任配置，不限于股权转让，例如特拉华州公司法第162（d）条规定：以证券抵押权人的身份持有公司股份的当事人，不应作为股东承担个人责任，但将股份质押的的当事人应视为股份持有人而相应承担责任。遗嘱的执行人、管理人、监护人、受托人或其他受托主体等个人不承担作为股东的责任，但上述群体以受托人名义所持有的遗产或基金则承担责任。
【】
{1}叶林，王世华．公司法定资本制的检讨（J）．法律适用，2005，（3）．
{2}季卫东．法律程序的意义一对中国法制建设的另一种思考（M）．北京：中国法制出版社，2004．
{3}张开平．有限责任公司设立人的出资义务与责任分析（J）．中国社会院研究生院学报，1998，（3）．
{4}彭冰．未完成的改革一以股东分期缴付出资制度为例（J）．华东政法学院学报，2006，（1）．
