集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”？（上）

关键词: 集团诉讼/消费者保护/大规模侵害/示范诉讼

内容提要: 德国学者关于美国集团诉讼的研究始于1970年代初期。这类研究在1970—1980年代主要集中在消费者保护领域，在1990年代，则主要集中在大规模侵害领域。进入21世纪，德国法学家提出了一系列系统改革德国群体性诉讼制度的立法建议，其中的某些内容已经被最新立法所采纳。可以肯定的是，虽然德国法学界一直拒绝在德国引入集团诉讼，但德国群体诉讼制度的发展其实已经受到了集团诉讼的影响。对于德国法学家来说，集团诉讼是异类，也是蓝本。
 
 
一、引　　言
      如果要在美国民事司法制度中挑出“最具特色”的几种，除了陪审团审理、证据开示，紧随其后的可能就是集团诉讼了。集团诉讼让人如此印象深刻，以至于但凡谈到诸如“公益诉讼”、“群体性诉讼”之类的话题，人们首先就会想到它；在一些学术著作中，“集团诉讼”甚至被直接用来涵盖所有的群体性诉讼机制。[1]由于美国在二十世纪的空前强大，以及由此导致的美国法律制度和法律理论在全球范围的广泛影响，集团诉讼成为许多国家群体性纠纷解决立法的范本。不独法制“后进”国家如此，像德国这种法律制度体系完备、法治传统源远流长的国家，也不能免俗。实际上，1970年代以降，在德国，关于群体性利益保护的稍微全面一点的研究，几乎都会把集团诉讼作为一个专题来处理。
      不过，在德国法的完整体系中植入一种类似集团诉讼这样的制度并不容易；自负的德国法学家，也不会因为集团诉讼来自美国、“看上去很美”，就放弃思考，俯首称臣。1973年发表的一篇论文的标题，贴切反映了德国学者面对集团诉讼时的矛盾心态。这标题是：“作为消费者保护手段的美国集团诉讼制度——异类还是蓝本？”[2]一方面，集团诉讼在美国处理的那类纠纷，德国人当然也会遇到。在这个通常被称为“群体性利益保护”的法律领域，德国人并没有形成非常满意的制度和方案。因此，他们不可能不关注集团诉讼。另一方面，一旦进入具体制度层面，德国人就会发现，他们有太多的理由对集团诉讼说“不”。对于严谨而又高傲的德国法律家而言，集团诉讼究竟是“异类”还是“蓝本”，是一个问题。
      1973年那篇文章的作者，Hartmut A.Spindler，并没有正面回答他本人提出的问题。“因为篇幅关系”，就在德国引入集团诉讼的可能性，他只是简单提出了几个命题；他指出，德国《民法典》和《民事诉讼法典》都建立在个人主义的理论假定之上，面对大规模工业社会中变化了的权力关系，这种假定需要被重新审视。[3]
二、在德国引入集团诉讼？
      德国学者关于集团诉讼的第一次集中研讨，出现在1973年9月的汉堡比较法研讨会上。根据两年后出版的会议文集，该次研讨会“比较民法”小组的议题是“通过私人诉讼保护公共利益”，议程包括美国纽约州立大学Homburger教授关于美国集团诉讼的国别报告、[4]德国康斯坦茨大学Kotz教授的比较法总体报告[5]和与会学者围绕会议主题进行的讨论。[6]这里主要关注后两个部分，因为，经由Kotz教授的报告和与会德国教授的讨论，德国法学家第一次集中、全面地表达了他们关于美国集团诉讼的认识和立场。
      Kotz的报告分五个部分。[7]在报告的第一部分，Kotz指出，工业社会普遍存在的一个问题是，大企业在特定领域的违法行为，影响范围非常广泛，但却经常可以逃脱处罚。其原因在于，侵害过于分散而个别侵害数额很小，受害人常常不觉得自己受到了侵害；或者虽然有觉察，却因为诉讼成本过高而被迫放弃追诉。因此有必要研究：在什么样的制度安排下，个人诉讼才能发挥其作为违法行为惩戒机制的功能。
      利害关系人是否起诉，很大程度上取决于他要为诉讼支出多少诉讼费用和律师费用。为此，在其报告的第二部分，Kotz对美国和德国群体性诉讼的诉讼费用分担机制进行了比较。按照美国的诉讼费用规则，败诉方原则上只需要支付胜诉方的诉讼费用，不需要支付对方的律师费用。但是这个原则有一些例外，比如按照Clayton法第4条，就违反反垄断法并且给他人造成损害或者有可能造成损害的行为，任何公民都有权起诉。如果原告提起的是损害赔偿之诉，则他不仅可以向对方请求三倍于损害的补偿，还可以请求“适当的律师费用”。类似的规则在环境保护法以及许多其他法律中也能看到。刺激起诉对于这些规则具有多么基础性的意义，通过一个事实就足以看清：律师费用的转移只适用于胜诉的原告，而不适用于胜诉的被告——即使原告本来有能力支付律师酬金。德国的情况与美国正好相反。按照德国的《诉讼费用法》，败诉方支付全部诉讼费用以及双方的律师费用。因此，原告对诉讼的担心，不在于胜诉时需要支付己方的律师费用，而在于败诉时必须支付对方的律师费用。尽管《穷人法》可以在一定范围内缓解原告的诉讼风险，但由于该法只考察原告的经济状况，不考察原告是否是在为公共利益而起诉，在群体性诉讼中并不能提供帮助。另一种可能是“诉讼标的限缩（Streitwertherabsetzung）”，即法官根据有关法律规定，对诉讼标的作有利于一方当事人的限制。这一规则最早源于1936年《专利法》，后来扩张到了《证券法》和《反不正当竞争法》当中。Kotz认为，既然同样的情况在其他许多诉讼中都有存在，不妨考虑在《诉讼费用法》中引入相应的规定，授权法官在所有民事诉讼中批准诉讼标的限缩。
      在其报告的第三部分，Kotz进一步分析了美国集团诉讼中的激励机制。他指出，对于理解集团诉讼非常关键的一点是：真正与诉讼的提起和成功进行利益攸关的不是原告，而是他的律师。原告律师享受最大利益，同时承担最大风险。而原告本人则处在边缘：一旦败诉，他不仅不需要承担对方的律师费用，一般情况下也不需要负担本方的律师费用——因为在集团诉讼中非常普遍地采用胜诉酬金制。对胜诉酬金的估算不受费用法的约束，由法官自由裁量；这类裁量的结果经常是让欧洲观察者瞠目结舌的天文数字。但这种刺激机制的负面效应是：由于被告即使胜诉也要支付本方律师费用，而这种费用在集团诉讼的情况下可能非常高昂，他就有很强的动机与原告达成和解——即以某个价格“购买案件”。这笔钱的大部分流向了原告律师。人们指出，一些精明的律师，就是仅仅为了获得和解而提起或者威胁提起集团诉讼。
      作为一种强化私人诉讼惩戒效应的技术，集团诉讼尽管令欧洲人着迷；但就“集团诉讼是否可以引入德国”，Kotz认为答案无疑是否定的。因为，这种制度与德国律师与诉讼费用法的基本原则相冲突，而这些原则是建立在德国人关于律师的功能、任务以及关于费用风险合理分配的观念之上的。人们首先必须明白，没有胜诉酬金协议的集团诉讼是不可想象的；而正是胜诉酬金，让律师以某种方式卷入了诉讼结果。这种卷入只适合像美国这样一种“对抗式”的民事诉讼。集团诉讼不只是要求原告败诉时不需要支付本方律师费——这通过胜诉酬金协议就可以实现；只有当原告败诉时也能免于支付对方律师费的时候，它才能真正有效运转。这一原则同样只适用于美国，除了美国，甚至连类似的制度都难找到。
      既然美国策略不适宜德国，就需要考察解决问题的其他可能。Kotz在其报告的第四部分指出了这样一种可能，即诉讼资格的扩张。尽管每种法律制度原则上都将民事诉讼的起诉主体限定于直接受害人或者利益相关人，但立法者执行这一原则的严格程度却有巨大差别，法院就此原则的司法解释也有很大空间。问题是：在哪些领域，可以通过诉讼资格的适当扩张来有效制裁违法行为，保护公共利益？美国法在这方面非常慷慨。在反垄断法领域，任何人都可以为维护反垄断法而提起诉讼。在这里，立法者无疑是要将“私人诉讼作为落实经济政策性法律规则的一种方法”。虽然德国《反垄断法》第35条同样授权个人就违反该法的行为提起损害赔偿之诉，但德国学术界的主流观点认为，消费者利益不属于反垄断法的保护范围，甚至消费者团体也没有反垄断法上的起诉资格；在实践中，根据该规定提起的个人诉讼非常罕见。在德国，利用私人诉讼实现制裁功能的诉讼资格扩张的最重要的例子，是《反不正当竞争法》上的团体诉讼。团体诉讼在过去几十年里一直不断发展，经过1965年修订，这种诉讼资格被进一步授予消费者保护团体。但是，由于实践中的确出现了由一个律师、一间办公室、几个家庭成员组成的“费用团体”，[8]人们开始担心团体诉讼会被滥用。在理论上，行政机关的介入同样可以成为保护公共利益的一种可能。但是，德国的行政诉讼只在受到侵害的个人举报时才能启动，而当侵害数额很小时，这基本上不会发生。另一方面，指望行政机关对特定领域的违法行为进行全面规制也是不现实的。现代政治学已经指出：在一个多元化的民主社会，关于公共健康、环境保护、公共交通安全、消费者保护的共同利益，因其高度分散而很难组织起来并在政治上激活。因此，在行政机关的活动中，这类利益也不会受到认真对待。这是一个普遍问题，基于这一问题，美国在过去几年里里大大放宽了个人参与行政程序的条件；在德国，也有一系列建议已经被提出。
      在报告的第五部分，Kotz归纳了利用私人诉讼保护公共利益的两种可能：一是调整费用机制，减小原告提起诉讼的风险；二是授予新的主体诉讼资格，以便该类诉讼可以被更广泛的人群提起。德国迄今为止的改革建议集中于后者。由于所有这些建议都意味着对传统诉讼资格标准的突破，它们必然会遭到批评。Kotz指出，这些批评中的大部分建立在一个前提之上，即对于任何权利，都有人愿意并且有能力去行使它。而在其报告涉及的领域，这个前提恰恰是不成立的。另一个批评则是，这种诉权扩张会让法院负担加重，或者让某些被告（比如行政机关）不堪重负。但这种批评显然没有得到充分证明，相反，德国和美国公益诉讼的经验都反驳了这种论调。此外，谁都无法否认的是，正是这种第三人诉讼，使得那些针对被告行为合法性的严肃的、有理由的怀疑有机会接受司法审查。只有随意的、骚扰性的或者根本没有胜诉可能的起诉才是应当避免的；而预防此类滥诉发生的机制有很多，比如只允许那些“严肃行动”的团体提起诉讼、事先的行政认可，或者干脆引入一种类似《穷人法》上的诉前审查，等等。
      主报告之后的讨论分为专题讨论和自由讨论两个阶段。在第一个阶段的讨论中，Schriker把自己的发言限定于《反不正当竞争法》上的消费者利益保护。这个领域的德国法和美国法有很大不同：德国法上的主要机制是团体提起的不作为之诉；而美国法则是通过集团诉讼提起的损害赔偿之诉。Schriker认为，就不作为之诉，没有引入集团诉讼的必要。就损害赔偿之诉，同样不能引入集团诉讼。在消费者保护领域，受害人太多而损害额太小，通过集团诉讼解决这类问题，会在赔偿金分配阶段遇到严重障碍。他的建议是仿照意大利的立法，授予团体提起损害赔偿之诉的资格，而胜诉所得赔偿金由团体保留，用于未来的市场监督和起诉活动。[9]Zeuner指出，集团诉讼引入德国，会遭遇严重的宪法障碍。集团诉讼的判决效力及于所有集团成员，而根据德国基本法第103条，这种效力的发生以所有集团成员获得法定听审为要件。通过在媒体上发布公告的方式来通知集团成员，不能满足这一要件。但他同时也批评了Schriker的建议。他认为，将团体提起赔偿之诉所获收益留给团体是无法接受的，因为这改变了损害赔偿的功能。[10]Groβfeld从法律背景差异的角度考察了在德国引入集团诉讼的问题。他指出，美国的民选法官比德国的法官更强烈地扮演着一种“社会工程师”的角色。他怀疑，像环境保护这类高度政治化的问题是否可以通过个人诉讼来解决。在政治问题的解决中，人们只希望民法在边缘处发挥作用。引入这样一种制度，会在有可能引爆现行司法制度的同时，危及法院的地位。[11]Rehbinder指出，Groβfeld提出的法官政治化问题，在集团诉讼领域根本无从说起。集团诉讼只是个人诉讼的相加，其法律争议本身并不包含任何新的维度。团体诉讼同样不存在这一问题。倒是在公共诉讼（Public action）领域，Groβfeld提到的诉讼对于国家权力机关关系的扰乱要严重的多。[12]在对第一阶段讨论的总结中，Zweigert指出，集团诉讼尝试解决的不止是一般日常案件，还包括那些国际性的社会问题，比如环境保护。恰恰在这些领域，集团诉讼发挥着一种显而易见的补充性功能：人们赋予公民集团诉讼这一武器，正是因为行政部门没有很好完成本来被赋予它们的那些职责。[13]
      在第二阶段的自由讨论当中，Zemtner的发言最值得关注。他考察了集团诉讼的历史渊源后指出，在关于集团诉讼的各种批评中，有一个公平与效率的二律背反在起作用。这对矛盾任何司法制度都要面对，而一劳永逸的解决方法并不存在。如果要在德国引入集团诉讼，必须对其做一些必要的修正。集团诉讼的最大问题在于判决效力的扩张。只有判决不仅在形式上正确，在实质上也正确时，这种判决效力的扩张才可以被接受。而为了获得集团诉讼的少数优点，必需放弃直到今天仍然构成了欧洲诉讼程序之基础的那些价值。[14]
      如前文所言，通过这次会议，德国学者关于集团诉讼的认识第一次得到集中的表达。这种认识归纳起来就是：（1）德国不能引入集团诉讼。（2）美国集团诉讼的主要问题，或者说导致德国无法引进集团诉讼的主要原因在于：集团诉讼对胜诉酬金制的依赖、判决效力扩张带来的听审权保障问题、赔偿金分配的难题。（3）德国的改革方向不是引入集团诉讼，而是赋予新的诉讼资格；这首先可以通过扩大团体诉讼的适用范围来实现。
三、集团诉讼与消费者保护
      　　Kotz等人的研究对于提出问题、确立框架意义重大，不过正如Schriker指出的，关于“德国能否引入集团诉讼”的讨论，只有限定在具体法律部门才有意义。[15]此后很长一段时间里，德国学者关于集团诉讼的研究集中在消费者保护领域，并尤其与《反不正当竞争法》（UWG）修订和《一般商业条款法》（AGBG）的起草直接相关。
      1975年，Mertens接受德国联邦司法部“打击经济犯罪——改革经济刑法委员会”委托，就“是否就违反《反不正当竞争法》第3条（3UWG）的行为引入一种消费者群体诉讼（集团诉讼）或者消费者团体诉讼”的主题提出了专家报告。在其稍后发表的以研究报告为基础的论文中，Mertens就集团诉讼和团体诉讼进行了比较。他指出，集团诉讼相对团体诉讼具有一些优势：它维续了司法制度将共同体内的利益冲突“法律化”的功能，为公民行动精神的疏通提供了诉讼渠道，有利于消费者利益的心理强化。但在德国法中引入集团诉讼，需要面对一系列根本性的质疑，比如，人数超过一定范围时赔偿金分配的费用和组织，判决效力扩张情况下的听证权保障，以及是否需要改变现行律师法和诉讼费用法，等等。[16]为了避免上述问题，Mertens在对多种可能性进行比较之后，建议赋予消费者团体就其成员所受损害提起损害赔偿之诉的资格。具体方案是在《反不正当竞争法》第13条加入如下规定：“就消费者因为关于产品或者商业服务的误导性信息所遭受的损失，消费者团体可以代替其成员行使损害赔偿请求权。损害额计算仅考虑消费者因为信息正确性而享有的利益。对于其他损害的请求权仍由消费者保留。法官可以考虑消费者团体为诉讼活动而支出的费用，适当提高赔偿金数额。”[17]这一建议的核心在于区分消费者整体因为虚假宣传遭受的直接损害与消费者个人所受的其他损害，而将消费者团体提起损害赔偿之诉的范围限定于前者。之所以作此区分，是为了将团体损害赔偿请求权限定在一个合适的范围，以便化解此种请求权与消费者个人请求权的冲突，避开法理上的诸多难题。该部分损害的具体数额，则可以通过市场分析和消费者调查来确定。团体胜诉所得的赔偿金，在已经确证的团体成员，或者在全体成员中间分配。另外，在Mertens的方案中，个别消费者加入团体，即推定为将上述请求权让渡给消费者团体。[18]通过这种设计，Mertens希望解决团体的代表权问题以及团体诉讼背景下的听审权保障问题。
      Mertens第一次系统分析了在德国法中引入群体性损害赔偿之诉的可能性及其具体策略，其建议很大程度上构成了联邦司法部“打击经济犯罪委员会”1975年Westerland决议的基础。[19]
      Koch1976年的著作《民事诉讼中的群体性法律救济》，可能是德国学者研究美国集团诉讼的第一部专著。该书主要内容是对美国集团诉讼的介绍，只是在最后一章，就集团诉讼对德国法可能具有的启示意义作了探讨。Koch指出，德国需要一种具有类似功能的群体性救济机制；但是，任何一种打算在德国引入集团诉讼的建议，都必须面对法定听审权、法院负担和现行律师法这三个方面的障碍。[20]至于德国改革的方向，Koch认为一种由团体提起的群体性诉讼是可以考虑的，但并未就此给出进一步的建议。[21]
      1977年，联邦政府公布了修订《反不正当竞争法》的专家草案。在此后的三个立法周期（主要是1978—1986年），依次出现了三个政府草案和三个反对党草案。此间各方争论的焦点是，是否在《反不正当竞争法》中引入一种针对消费者的个人损害赔偿请求权，以及是否赋予消费者团体（代表消费者）提起群体性损害赔偿之诉的资格。[22]作为1975年联邦司法部“反经济犯罪委员会”决议的延续，这些草案既是此前学界相关讨论的结果，同时又构成了此后进一步讨论的基础。
      比如，Schulte在批评1978年《反不正当竞争法》政府草案以及Mertens方案的基础上，提出了确立一种“团体—集团诉讼”的建议。其方案的主要内容是：就消费者因为虚假广告所遭受的损害，允许消费者团体作为所有受害人的诉讼担当人（Prozessstandschafter），以自己的名义提起诉讼。消费者所受损害数额，根据合同总数和被误导消费者的比例计算。其中，合同数量的统计可以通过前置的信息之诉实现；被误导消费者的比例，则通过民意测验和统计方法计算。由于不大可能每个受害消费者都参与分配，就存在赔偿金剩余的可能。剩余赔偿金留给作为原告的消费者团体，充作其未来追诉活动的基金。胜诉时，判决效力扩张至所有知道或者应当知道诉讼进行的受害人；败诉时，效力仅限于参加诉讼的群体。个别消费者可以选择独自起诉，亦可作为辅助参加人（Nebeninterverienten）参加团体诉讼。其他制度细节，可以根据美国集团诉讼来设计。[23]Schulte认为，相对于那种任何人都可以提起的集团诉讼，这种由消费者团体提起的损害赔偿之诉具有一系列的优势，比如，不需要对现行律师费用制度做重大改革、可以发挥团体相对于个别消费者的优势、可以避免诉讼被滥用、不存在利益冲突，等等。[24]Schulte的建议不妨看作Mertens方案的“改进版”：他借鉴了Mertens的“最低损害”概念和计算这种损害的方法，只是在消费者团体的诉讼资格获得方面，选择了诉讼担当（Prozessstand-schafter）模式，而不是Mertens方案中的让渡（Ab-tretung）模式。[25]据此，在诉讼开始阶段，个别消费者可以不参加；只有到了赔偿金分配阶段，受害人才需要登记受害数额并参与分配。在Schulte看来，只有避免个别受害人直接参与，从整体上计算并且追讨违法者因为虚假宣传所获收益，这种诉讼对消费者的保护和对潜在违法者的威慑效应才有可能实现。[26]
      在1983年的著作中，Koch进一步推进了上述讨论。他指出，无论是以让渡请求权（AnsprücheAbtretung）方式，还是以自愿转让（gewillkürten bertragung）诉讼资格的方式赋予消费者团体诉讼资格，在消费者保护领域都不现实。考虑到这一领域中的绝大多数（85%以上）侵害数额很小而受害者众多，上述两种方案都会因为登记程序复杂、登记人数有限而受阻。并且，由于消费者团体普遍成员很少，[27]将其诉讼代理范围仅限于团体成员也是愚蠢的。他主张通过法定诉讼担当（GesetzlicheProzeβstandschaft）的方式赋予消费者团体诉讼资格，即，就违反《反不正当竞争法》，造成消费者利益损害的行为，由消费者团体作为消费者的诉讼担当人提起诉讼，所获判决的效力及于所有因同一事实引起的个人请求权；同时允许个别受害人退出“群体”，免受团体诉讼判决的约束。[28]Koch指出，“这是一种与美国集团诉讼相当接近的团体诉讼，在这种团体诉讼中，团体不仅是团体成员请求权的诉讼担当人，也是其他所有因同一事实遭受损害的受害人的诉讼担当人。”[29]
      在差不多同一时期展开的有关《一般商业条款法》的立法讨论中，[30]类似集团诉讼的规制方案也曾被作为备选方案提出。司法部工作小组在其“第二次报告”中提到，小组中有少数学者认为，可以考虑赋予针对个别一般商业条款的判决超越本案当事人的效力，而这一建议的灵感正是来自美国的集团诉讼。主张该观点的学者承认，美国宪法对于听审权的保障比德国宪法更具弹性：美国宪法没有专门针对“听审权”保障的条款，尽管从“正当程序”条款中同样可以推导出类似的请求权，但这至少让集团诉讼比较容易作为一个例外存在。但是，当对非法行为的制止无法组织或者很明显只能不完全组织时，德国宪法并不禁止那种并不能让所有相关个人参与其中的诉讼合并。像任何法律规则一样，对基本法第103条第1款进行合目的的限制是完全允许的。通过集团诉讼机制，判决获得了针对所有集团成员的约束力，从而使得那些没有被送达的违法者同样可以被制裁——只要这些违法者能够知道判决就够了。[31]这种观点并没有得到太多支持；在基民盟、基社盟（CDU/CSU）草案[32]和联邦政府草案[33]中，更是被明确拒绝。在立法者看来，这种效力扩张是现行法中的“异类”，并将带来绝对无法容忍的后果。因为，按照这种观点，驳回原告请求的判决也要约束那些没有参加诉讼的人，而这与基本法第103条第1款关于法定听审权保障的规定明显冲突。