金融功能异化的金融法矫治
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
（1）明确规定金融经营者的金融法主体资格。可以按其经营机制划分为单一经营者与混业经营者，对不同类型的金融经营者设置不同的市场准入门槛。除了根据不同业务领域设置最低资本要求外，还要严格对银行类金融控股公司和大型非银行类金融控股公司的资格审查，根据不同经营业务领域的综合责任设置最低杠杆比例、风险资本最低要求以及额外的资本要求。规定非银行金融控股公司的年综合收入85%以上是涉及金融领域的，或者其综合资产的85%以上是与金融活动有关的，则可以确定该公司主营金融业务。对于这类公司规定更加严格的审慎经营标准、报告及披露要求，并且这些标准与要求将随着公司的规模和责任等级而变化。可以强制要求这类公司提供信贷风险报告，设置公司集中限制（如果收购公司承担超过10%的全国金融控股公司的综合责任，则集中被禁止），限制短期融资金额。
（2）规定私募基金顾问的注册制。注册资本在1亿人民币以上的私募基金顾问必须向金融监管部门登记取得营业资格，记录并定期向监管部门报告其进行的私募基金活动。对内资和外资金融经营者发起或者投资私募基金或者对冲基金[24]设置更加严格的限制，规定定期“机密报告”，内容包括：①管理的总资产；②相关的杠杆工具；③投资回报；④投资组合；⑤信用交易对手清单；⑥交易策略纲要；⑦赎买政策说明。
（3）调整金融监管主体的机构设置与权力分配。目前我国的金融监管架构是“一行三会”，总体上还是适合我国金融业单一机制与混业经营并存的现状，要加强不同监管机构的沟通协作，实现监管信息、人员的共享，针对金融综合经营趋势，加强监管合作。在各监管机构内设置专业性的技术咨询委员会，由金融业务专家、法律专家、金融消费者代表、金融经营者代表组成。该委员会负责提出针对不同类型的金融经营者的监管政策、监管流程；定期开展监管执行工作的抽样调查以及时向监管机构反馈，提高监管的专业化。
（4）鉴于金融消费者与一般消费者的区别，可以单独制定金融消费者权益保护法，定义金融消费者是指个人或代理人、受托人或者作为个人利益的代表为个人、家庭成员或家用目的，购买或者使用金融产品或服务的自然人、机构。通过这一条款来扩大金融消费者的保护范围。明确自然人成为“经认可的投资者”的金融门槛。由监管部门根据经济发展情况制定并适时调整“经认可的投资者”的金融标准，以50万人民币为资金起点。金融监管部门自己组织或者委托第三方专业机构进行“投资者测试”：从投资知识、投资技能、投资心理等几个方面对自然人投资者定期进行测试，以保证其适当“理性”的投资状态。保持金融消费者的理性消费状态：①将消费者教育条款列入金融消费合同，明确金融经营者的教育义务、教育内容、及相应的违约责任。通过金融消费者权益保护法将这种教育条款内容制度化。②金融监管机构负责建立专门机构定期引导金融消费者进行合理的消费，授予其必要的金融消费知识和辨别能力。可以参考美国的立法，[25]在现有的“一行三会”的金融监管架构下，在央行内设置与货币政策委员会序列一致的金融消费者保护委员会，负责制定有关金融消费者保护的法律法规及政策，协调并监督“三会”下设的金融消费者保护部门及相关部门的执法状况；在“三会”内设置专门的消费者保护部门，对涉及消费者的所有金融产品进行分类专门监管，由具有专业知识的法律专家、金融专家、消费者代表、金融经营者代表组成，负责消费者投诉处理。赋予这类机构一定的准司法权力，它做出的有关金融消费者争议的裁决可以申请法院强制执行，从而改变以往由信访部门管理金融消费者投诉的非专业保护状况。
2.金融行为的法律规制。现代金融在其产生之初就是私人参与和国家主导的结合。[26]金融法公私结合的特征在对金融行为进行法律规制中有着很直接的体现。
（1）就金融经营者行为而言，设定其行为的诚信宗旨，限制私人逐利性。①规定金融经营者不能劝诱或者指导金融消费者购买、进行与其自身利益无关的金融产品和金融交易。金融经营者在进行金融经济、咨询业务的同时应该提出详尽的报告说明：消费者承担的交易风险及交易的成本、收益，经营者在该项交易中保留的风险责任比例。②规定资产在10，000亿以上的银行必须满足风险和规模方面更高的资本标准。对抵押贷款和其他贷款进行证券化的公司则需要自身持有一部分风险，并接受金融消费者保护机构的检查。迫使那些可以通过央行贴现窗口融资的大型商业银行分离各自的衍生品业务。③完善金融行为的信息披露制度，金融经营者通过信息报告制度，要充分、有效阐释金融产品和服务的利益目标与风险负担。由金融消费者保护机构制定信息报告范本：一是要注意产品收益信息与风险、成本信息的平衡；二是要侧重重大风险和成本的信息披露，以及合理的收益信息披露；三是要清晰、简明、及时地披露风险、成本信息，并能够为消费者所理解、使其做出理性的判断；四是要符合金融消费者保护机构的披露标准。
（2）金融产品的衍生化是多层级的证券化实现的，因此对金融功能异化的矫治要重点关注证券化过程。明确证券化人在转让、出售或传递给第三方的资产时应该在相应的信贷风险中保留一定的经济利益。如果转让、出售或传递的资产不是合格的住房抵押贷款，那么证券化人应该承担至少5%的信贷风险。如果该资产有相应的担保，那么证券化人承担的信贷风险可以低于5%。如果是出于公众利益或者为保护投资者而进行的证券化，包括发行资产或者由政府担保，那么就可以获得该法律规定的豁免。如果证券化的资产，即抵押的资产支持证券（asset backed security，ABS）是合格的住房抵押贷款，那么证券化人也可以免于保留风险。
（3）金融功能异化的表现在很大程度上与高管薪酬和公司治理有直接关系。因此，这方面也是法律制度矫治的重点。规定股东可以利用公司的代理声明来直接提名产生董事会成员，这样可以使董事会对股东利益更加负责。监管机构应该制定上市公司的高管薪酬指导标准，规定上市公司股东对高管薪酬的咨询投票权。公司必须向股东披露高管薪酬有关的所有信息：①关于确定公司高管薪酬的讨论和分析记录；②薪酬摘要表；③各项配套薪酬计划。公司要保证股东每年至少对高管薪酬进行一次投票。合理利用“金色降落伞安排”[27]：①对和将要进行的公司合并、收购、处置资产有关的公司高管的薪酬，公司必须给予股东不受约束的投票权，并且必须向投票的股东详细披露这些高管的具体薪酬计划；②对这些高管薪酬进行投票的股东必须和那些对该项公司交易进行投票的股东分开。股东也可以就高管薪酬提出新的计划。机构投资经理必须披露他们的薪酬投票情况，禁止那些不是实际利益享有者的经纪人通过代理来投票，除非实际利益享有者指导经纪人代表其利益投票。监管机构根据公司规模禁止没有设立独立薪酬委员会的公司上市（资产在10亿以下的金融机构可以免除此项规定），通过此项规定引导上市金融机构充分披露以奖励为基础的补偿安排结构，禁止过度的薪酬、利益和费用或者导致重大金融损失的任何安排。独立薪酬委员会委员的定位应包括以下两个方面：①独立薪酬委员会委员只能因为提供顾问、咨询而获得报酬，而不能为董事会服务；②独立薪酬委员会委员不能是公司的附属机构或者加盟公司的成员或者为其服务。独立薪酬委员会应从以下几个方面来考察薪酬顾问、法律顾问以及其他咨询者提供咨询意见的独立性：①咨询、顾问公司提供的其他服务；②咨询、顾问公司从受评公司获得报酬的数额及这些报酬在咨询、顾问公司总收入中所占比例；③咨询、顾问公司有关限制利益冲突的规定；④咨询、顾问人与独立薪酬委员会成员的商业或私人关系；⑤咨询、顾问人持有受评公司的股份情况。独立薪酬委员会有权监督这些咨询、顾问公司的咨询行为，公司应该为独立薪酬委员会履行该职责提供充足的资金、信息等支持。独立薪酬委员会不必遵守咨询、顾问公司的意见，可以独立作出有关薪酬决定。公司必须在年度委托代理说明书中披露：①独立薪酬委员会聘请咨询顾问的情况；②独立薪酬委员会在工作中产生的利益冲突及问题解决。
（4）规范金融消费者的消费行为。一方面，要强调行为风险控制，对于高风险的金融消费行为有预警法律机制，以此来限制非理性的消费行为；另一方面，建立举报人的保护制度，通过抵制欺诈等不良行为以降低金融消费行为风险。具体包括以下制度安排：①在金融消费者保护机构内设置专门的举报人办公室，专司保护举报人职责；②给提供金融违法行为信息、协助监管部门调查的举报人高额经济奖励，具体比例为金融监管机构对违法者100万元以上罚款的10%-30%，举报人提供的信息或协助对司法机关等其他部门的执法工作有帮助的，金融监管机构应该视情况给予举报人额外的奖励；③举报人获得奖励的必要条件是：举报人提供信息和协助必须是出于自愿，是基于举报人独立的知识和分析，而且金融监管机构并未掌握这些信息并有助于金融监管机构和其他机构的执法工作；④举报人自己是违法行为者但不承担刑事责任的情况下也可以获得奖励，奖励应该是其承担了民事责任范围之后的余额；⑤在领取奖励之前应该保证举报人的匿名状态；⑥举报人提供的信息有误，或者举报人是金融监管机构、司法机构的职员都不能获得奖励；⑦金融机构从投资者保护基金内支付对举报人的奖励；，加强对举报人的保护，如果举报人受到了直接或间接地解雇、降职、停职、威胁、骚扰等就业方面的不公正待遇，举报人可以向法院提起诉讼，要求双倍返还损失、复职、律师及专家帮助以及其他救济。
3.主体责任的法律规制。责任是法律逻辑的终点，也是法律权威的现实承载。责任规范是矫治金融功能异化的最后法律防线。
（1）金融经营者的责任承担。金融法责任有其独立性。除了传统的民事赔偿责任、刑事责任、行政责任之外，金融法的资格责任、不名誉责任等特有责任承担方式，可以加大金融经营者的违法成本。金融法的责任规范可以采取层层推进的方式：即制定金融经营组织层面的综合责任，经营组织负责人的决策责任，具体业务人的执行责任。美国2009年消费者金融保护机构法案中提出将相关人的风险保留责任定在5%，这是一个大胆的尝试。监管机构可以在衡量以下因素：①相关人（金融行为有直接或间接关系的人，与金融消费产品和服务有关的人）的总资产；②相关人所涉及的金融消费产品和服务的数额；③相关人涉及金融消费产品服务的程度；④现有法律是否能为金融消费者提供充足的保护，来决定给予其相应的处罚。给予监管机构准司法裁决权和行政强制执行权，加大处罚力度。[28]
（2）评级机构责任。金融监管机构可以撤销提供虚假评级报告的全国公认统计评级机构（N at iona lly R ecogn ized Statistica l Rat ing O rganization，NRSRO）的注册资格。可以对评级机构因故意或者疏忽而没有对事实进行合理调查，或者以非独立的渠道进行分析的行为提起诉讼。
（3）经纪人和交易商的受托责任。规定向零售客户提供有关证券的个人投资建议的经纪人和交易商承担受托责任。设立协调经纪人、交易商与投资顾问的行为标准，要求他们以“消费者的最佳利益”而不是经纪人、交易商或者投资顾问的金融利益为标准来开展金融经营活动，披露“实质性的利益冲突”。金融监管机构（证监会）要求经纪人在散户购买投资产品或服务前提供相关信息：①投资目的；②投资策略；③成本和风险；④经纪人的报酬；⑤经纪人或者中间人的其他金融动机。
（4）扩大间接责任。在证券法中规定“无意地”向金融违法行为者提供实质性帮助的人的协助和教唆责任。即直接或者间接地控制金融违法行为者的“控制人”，除非他可以证明自己是善意行为并且没有直接或者间接地诱发违法行为，否则要承担金融违法责任。
（5）金融监管者的责任承担。由于监管者大多具有行政色彩，因此在责任设置方面应该注重除行政责任以外的经济责任的追究，加大监管者监管不力的成本，使金融法的责权利效原则得到充分体现。金融监管机构应该聘请独立的第三方对其内部运作、组织架构、经费使用、进一步改革、履行金融监管责任进行定期评估。评估报告提交给金融机构的上级主管部门，并根据报告对金融机构及其工作人员做出奖惩决定。
注释:
[1]参见白钦先、谭庆华：《论金融功能演进与金融发展》，载《金融研究》2006年第7期。
[2]资产、资本有多层次、多角度的涵义，从通俗意义上讲，资本是指作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产；资产则是指脱离生产经营过程，处于静态的财富。
[3]马克思指出，信用是价值运动的特殊形式，“这个运动——以偿还为条件的付出——一般地说就是借和贷的运动，即货币或商品的只是有条件的让渡的这种特殊形式的运动”。[德]马克思：《资本论》（第3卷），人民出版社1975年版，第390页。
[4]《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第2卷），经济科学出版社1992年版，第345页。
[5]《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第35-36页。
[6]《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社2001年版，第233页。
[7]白钦先、主父海英：《功能观视角下“金融地位”问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第10期。
[8]马克思：《资本论》（第2卷），人民出版社2004年版，第67-68页。
[9]戴相龙、黄达：《中华金融辞库》，中国金融出版社1998年版，第24页。
[10]到2007年底，美国所有家庭住户及企业持有的房产价值增长了14 5万亿美元，这相当于GDP的226 4%。而在2001年底，其还只有GDP的163 5%。这几年间，房产价值增长了86 4%。见郭峰：《新自由主义、金融危机与监管改革》，载中国民商法网http：//www .civillaw .com .cn/article/default asp？id=48181，2010年3月9日访问。
[11][英]马丁•沃尔夫：《金融资本主义如何转型？》，载http：//hi. baidu. com/tian.tiantu/blog/item/bcccf238d18e29 c8d46225af html，2010年3月9日访问。
[12]参见[英]凯恩斯：《就业、利息与货币通论》，徐毓译，商务印书馆1977年版，第162页。
[13]转引自白钦先、常海中：《金融虚拟性演进及其正负功能研究》，中国金融出版社2008年版，第225页。
[14]金德尔伯格在《金融危机史》中用一个简单的比喻说明了金融危机形成的原因：猴子看，猴子学。眼看着一个个失去头脑和判断力的“猴子”义无反顾地冲入信用无限膨胀的虚幻泡沫中，然而泡沫终归是泡沫，无法承受人世间如此的“沉重”。就这样周而复始的上演着“金融危机”的悲欢离合。金融危机让经济学的假设基础“理性人”彻底破产。也许巴菲特的感觉最理性：每个人都会有贪婪和恐惧，我不过是在别人贪婪的时候恐惧，在别人恐惧的时候贪婪。加尔布雷斯在《1929年大崩盘》中将金融危机的爆发归因于人们的贪婪和恐惧。
[15]参见2009年6月18日奥巴马就金融监管改革讲话，载中国金融网http：//mmm.zg.jrw .com/News/2009621/Mmm/842863887700 html， 2009年6月21日访问。
[16][德]托马斯•莱塞尔：《法社会学导论》（第4版），高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第171页。
[17][美]罗•庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第32页。
[18]参见[美]查尔斯•P•金德尔伯格：《西欧金融史》（第2版），徐子键、何建雄、朱忠译，中国金融出版社2007年版，第83-84页。
[19]周林彬：《法律经济学论纲——中国经济法律构成的运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第11页。
[20]参见徐孟洲：《耦合经济法论》，中国人民大学出版社2010年版，第2-6页。
[21]奥巴马采取行动限制大银行：根据这项拟议中的规定，商业银行将被禁止拥有、投资对冲基金和私募股权公司，或向其提供顾问服务。银行业监管机构将不仅仅是有权执行这些限制法规，而是必须执行。载华尔街日报网http：//chinese.Wsj.com/gb/20100122/bus102337 asp？source=w hatnew s2，2010年1月22日访问。
[22]2010年6月22日，德国、法国和英国三国已经发布联合通告，宣布开始征收银行税，所得资金将用来弥补金融危机带来的成本损失。6月23日欧盟也向第四次G20峰会提出征收全球范围内的金融交易税，美国提出要对银行的负债征收银行税，以此来让银行承担更多的金融经营风险。对于上述做法各国反映不一，但究其实质，征收银行税或者金融交易税只不过是让金融经营者自身为金融经营保险。
[23]同注[20]，第12-14页。
[24]在国际对冲基金鲜有涉足的市场中，中国是最大的一个。目前我国已经成为世界经济的“双引擎”之一，但金融市场并不完善且处于重要体制转型时期。人民币汇率机制改革以来，累计升值幅度约达到6%，但远不足以平息人民币进一步升值的强烈预期。这些因素无疑是对对冲基金莫大的诱惑。虽然我国仍实行较为严格的资本项目管制，但对冲基金早已不满足于通过周边市场间接获利。QFII、外国直接投资和贸易项目等资金往来渠道中，对冲基金的身影开始若隐若现；一些贸易合同、直接投资也成为其保护色。“灰色”的对冲基金已经开始尝试进入中国，虽然暂时还不具备在中国兴风作浪的条件，但仍然可以通过不同途径对中国经济和金融造成重要影响。
[25]What's Next for Reforming Wall Street，http：//www.opencongres. org/articles/view/1889 What s Next for Reforming Wall Street，2010年5月23日访问。
[26]英国的现代金融的发展历程就是如此，英格兰银行最初作为政府债务的代理人和财政资金的筹集人，交换得来私人垄断金融权；以金融行为主体为标准可以划分政府、公司、家庭、国际金融；从金融经营的目的和方式可以划分为商业性金融与政策性金融。
[27]金色降落伞也称黄金降落伞，是指按照聘用合同中公司控制权变动条款对高层管理人员进行补偿的规定，金色降落伞规定在目标公司被收购的情况下，公司高层管理人员无论是主动还是被迫离开公司，都可以得到一笔巨额安置补偿费用。金色降落伞制度最早产生于美国，“金色”意指补偿丰厚，降落伞"意指高管可规避公司控制权变动带来的冲击而实现平稳过渡。这种让收购者“大出血”的策略，属于反收购的“毒丸计划”之一。其原理可扩大适用到经营者各种原因的退职补偿。巨额的补偿方案使收购方的收购成本增加，成为抵御恶意收购的一种防御措施。但其弊端是也有可能诱导管理层低价出售企业。
[28]Consumer Financial Protection Agency Act of 2009，http：//www. opencongress .org/bill/111 h3126/tex，t2009年12月15日访问。
主要参考文献
1.曾康霖：《虚拟经济：经济活动新领域》，中国金融出版社2003年版。
2.孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版。
3.徐爱田、白钦先：《金融虚拟性研究》，中国金融出版社2008年版。
4.徐孟洲：《耦合经济法论》，中国人民大学出版社2010年版。
5 .Thomas Wilhe ml sson，Salla Tuominen and Heli Tuomola：Consumer Law in the Information Society，Kluwer Law International，2001.