论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调

      集体收回承包地的结果是直接导致农民家庭或者个体的土地承包经营权消灭。因此，集体能否收回承包地也是集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间相互关系的重要方面。由于土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权，集体土地所有权只能在受到土地承包经营权限制的范围内行使，因此，集体土地所有权人及其代行主体不能以其享有集体土地所有权为依据排斥农民个体的土地承包经营权。《土地承包法》在将土地承包经营权看作是一项物权的基础上，规定了第55条。该条要求承包合同不得违反法律、行政法规约定可以收回、调整承包地，这一规定限制了集体共有人意思自治的空间，强化了土地承包经营权的效力，使土地承包经营权更加像一个所有权而不是他物权。最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条，再次强调在家庭承包纠纷中，“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条、第35条规定的，应当认定该约定无效”，进一步限制了集体共有人或者集体所有权代行主体收回、调整承包地的权利。
      《土地承包法》的规定基本上符合了物权法的基本原理，但是也存在着一定的缺陷。《土地承包法》第26条第1款原则上规定“承包期内，发包方不得收回承包地”，第2款允许迁入小城镇落户的农民自由决定是否交回承包经营权，但是该条第3款却规定“在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”，这实际上赋予了发包方一定的收回承包经营权的权利。对于法律何以这样规定，全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报中指出：“对于全家进城落户的，它们已经不属于农村集体经济组织的成员，不宜再享有在农村作为农业生产生活基本保障的土地承包经营权，应当交回承包地，让留在农村的农民有较多的土地耕种，这样较为合理。”[7]该汇报说明两点因素是迁入设区的市的农民需交回承包地的最主要的原因：第一，迁入设区的市的农民失去集体经济组织成员的成员资格；第二，土地承包经营权是农业生产者的基本生活保障，而不是对市民的基本保障，让留在农村的农民有较多的土地，更加合理。笔者认为，上述理由并不能完全成立。首先，土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的物权，它应当优先于集体土地所有权而实现利益，而不是集体土地所有权通过行使而使土地承包经营权消灭。其次，就集体成员资格而言，享有土地承包经营权就表明他是集体的成员，户籍的变动并不必然标志着成员资格的丧失。允许集体收回迁入市区农民的土地承包经营权的思维中带有通过户籍与社会保障双重因素来判断农民集体成员资格有无的考量。取得城镇的户籍与社会保障则丧失成员资格，这是以户籍与社会保障双重因素的考量来判断成员资格的取得。法律所作出的农民迁入小城镇，集体不能收回承包经营权已经表明户籍不能完全作为判定成员资格存在标准。那么再加上社会保障因素是否就可以成为剥夺农民土地承包经营权的依据呢？向农民提供社会保障是政府应当承担的一项社会保障法领域内的义务，更不应当是直接产生民法权利消灭后果的法律事实。再次，土地承包经营权对于农民个体而言，具有生产资料功能、生活保障功能以及财产权功能。承包方强制收回承包地实际上是允许集体强制性剥夺农民个体的承包经营权，因为承包方因提高土地生产能力而获得补偿显然无法与对土地承包经营权的补偿同日而语。土地承包经营权作为一项财产就意味着承包经营权人可以通过这一财产获得一定收益，不能以满足其他农民的生活保障功能为理由而剥夺公民的财产。随着农村社会保障制度的建立，城市居民与农村居民在社会保障方面的巨大差距将会缩小，甚至会逐步消失，法律必须考虑这一趋势来进行相关的制度完善。土地为不动产的特性使其必然会留在农村，迁入市区的农民只要流转承包地就可以达到既满足自己对资金的需求，又满足农村居民对土地需求的双重效果。复次，农村居民转为城市居民是中国城市化与现代化发展中的一个重要趋势，而农民进入城市后也会需要资金，保留农民的土地承包经营权并允许其依法流转，可以为其在城市中生活筹集必要的资金。迁入小城镇和迁入设区的市的农民在土地承包经营权保有方面存在完全对立的差异，这虽然是考虑到了当前社会保障与就业机会在小城镇与设区的市之间的差异，但并没有考虑到中国城乡之间未来发展的变化与农民土地承包权利之间的平等。因此，笔者认为这一规定既不符合物权法的基本法理，也不符合统筹城乡发展的要求，应当修改取消。
      为什么迁入小城镇的农民的土地承包经营权不用交回？相关的解释都是认为，迁入小城镇的农民没有获得国家提供的完善社会保障。这种将户籍制度与社会保障联系起来进行思考的方式有其合理的一面，因为中国长期以来一直将户籍制度与社会保障捆绑在一起。但是，它忽略了中国即将进行户籍制度改革以及社会保障与户籍、农民的土地权利实际上是极为不相同概念的事实。目前中国正处在城乡二元结构逐步减退弥合的阶段，因此，整个土地物权制度的设计必须有助于促进消除城乡之间的二元结构，而不是加大这种二元结构。为了能够弥合城乡的二元结构，鼓励有条件的农民迁入城市在城市中生活定居，应当是法律的理性选择。在农民通过家庭承包的途径取得农村土地承包经营权后，这种权利就不能再随便地被剥夺。在农民获得条件并且选择迁入设区的市以后，农民可以依法将自己的土地权利流转，从而获得一定的流转收益。农民进入了设区的市并且取得了城市的户口，并不意味着农民必然获得长期而稳定的工作并且有稳定、丰厚的收入。另外，农民进入了设区的市取得了城市户口，也并不意味着农民必然在此长期居住下去，农民有可能因为种种原因而再次迁回原居住地。在这种情况之下，让农民自由地流转承包地，让农民决定是否转让承包经营权，要比强制性地收回承包经营权更加合适。
      事实上，允许集体收回承包地会产生一系列的问题，即可能导致集体地权与农民地权之间以及农民地权之间产生复杂的冲突关系。首先集体收回承包地之后，会面临着一个如何利用承包地的问题。如果再次通过家庭承包方式将土地承包，怎么样才能做到公平？如果采取其他方式承包，土地收益如何才能做到成员之间公平分配？如果承包地已经因转包、出租等原因设定了其他土地权利，原有的转包、出租关系如何处理？转包与出租关系是否仍需要维持？维持原有土地关系带来的收益如何分配？虽然将原承包经营权人设定的转包与出租直接由集体来履行会有利于解决转包与出租过程中的冲突与矛盾，但是考虑到原承包经营权人设定转包与租赁关系实际上并不一定对集体有利，则维持上述关系就会存在一定的问题。在允许承包经营权人流转承包地的情况下，承包经营权人流转承包地行为将最终导致集体收回承包经营权的权利落空。在农民全家迁入社区的市取得城市户口之前，农民可以通过转让承包经营权的方式而转让自己的承包经营权，从而最终导致集体收回承包地的权利落空。如果法律明确认可转包是一种产生次级承包经营权的行为，则转包效果也将使集体收回承包地的权利大打折扣。因此，笔者预测《土地承包法》第26条第2款在实践中运行的效果将是迫使全家迁入城市居住转为非农业户口的人员最终在实现这一转变之前强制转让承包地。该条在实践运行中如能达到这一效果，则将会对农业生产起到一定的促进作用。如果立法认为需要强制要求全家迁入城市居住转为非农业户口的人员转让其承包经营权，则立法应当更加明确地规定，以避免发生不必要的集体地权与农民地权之间的冲突（注释3：如果法律政策认为应当贯彻鼓励自耕农的农业政策，不允许在城市中居住的不从事农业经营的人再保有承包经营权，则立法应当设定更加明确的条文。立法可以要求全家迁入设市的区不从事农业生产的人员在全家迁入市区后的一定时间内转让承包地，否则由政府在给予公平补偿的情况下强制征收之，再转让给从事农业生产的人，以达到这一立法目的。）。
      三、土地承包经营权流转过程中的集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突及协调
      农村土地流转中存在着集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间的冲突。目前土地承包经营权流转是一个概括性的说法，它包括了土地承包经营权人所进行的债权性行为（如出租土地）与处分性行为（如转让土地承包经营权）。农村土地承包经营权流转中集体土地所有权与农民土地承包经营权之间的冲突表现在集体通过各种途径限制或者强迫农民进行土地承包经营权流转。
      目前各个地方的农业经营中通过反租倒包、成立农业公司、成立合作社进行农业经营的趋势有所加强。在反租倒包、成立农业公司、成立合作社等规模经营的过程，集体经济组织、村委会为了实现规模效应、达到发展地方经济的效果或者为了获取一定的土地收益，往往会限制或者强迫农民流转自己的承包地。解决这一冲突的办法保障农民对其承包地享有充分的流转权，排除集体对农民流转权的限制。
      目前土地承包经营权流转中的集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突主要表现在土地承包经营权的转让方面。《农村土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》也规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”。按照上述规定通过转让方式流转承包经营权必须经过发包方同意，这使集体土地所有权与农民土地承包经营权之间存在了较大冲突可能性。土地承包经营权人转让承包经营权为什么必须经过发包方的同意？从相关的说明资料来看，主要基于两个方面的原因：第一，经过发包方同意的程序，可以对承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入进行核实，防止个别承包方因债务所迫等原因，轻易地转让土地承包经营权[8]。第二个因素是考虑到承包经营权的转让对集体土地所有权的影响。从第一个原因来看，农民也是有理性与丰富生活经验的人，他们自己完全可以根据自己的生产与生活的状况去最终做出有利于自己的决定。农民一般会通盘考虑自己的非农职业与非农收入方面的状况，而综合决定是否转让。在市场经济条件下，职业与收入状况都会随着市场经济的运行状况而发生变动，稳定的非农职业与非农收入的判断难以有客观的标准。设置一个第三方对农民的非农职业和收入进行考察，难以达到应有效果，甚至会形成对农民转让权利的不必要的干涉。第二，从土地承包经营权对集体土地所有权的影响来看，允许自由地转让土地承包经营权，为集体土地所有权构造创造了条件。集体土地所有权是全体成员共有的土地所有权，而集体土地共有人也存在着变化的可能性。集体土地共有人可以通过转让承包经营权的方式来退出该集体，其他人员也可以通过购买承包经营权的方式加入该集体，这为集体土地共有人的变动提供了民事法律行为基础，也为集体土地所有权的构造创造了条件。
      2005年最高人民法院颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条进一步限制了发包方同意权的行使，其规定“承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。在该司法解释起草的过程中，起草小组曾打算根据土地承包经营权的相当所有权属性，将“发包方”同意的条件排除在外，但是最终考虑需要贯彻《农村土地承包法》的相关规定，而仅仅是对发包方的同意权的行使进行了一定程度的限制[7]。在土地承包经营权建立之初，农村土地承包经营权的流转受到政策限制，后来中央的政策才逐渐允许农村土地承包经营权的流转；最初的时候，土地承包经营权的转包与租赁都需要经过发包方的同意，后来这一要求逐渐被取消，目前农民只要在转让土地承包经营权时才需要经过发包方的同意，而且司法解释也已经对发包方的同意权进行了必要的限制。考虑到农村土地承包经营权的基本农地物权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。
      《农村土地承包法》第37条规定：“通过家庭方式取得的承包经营权转包、出租、互换或者其他方式流转的应当报发包方备案”，问题是若未经发包方备案将会产生什么样的法律效果？ 2005年最高人民法院的解释规定认为未经备案并不影响上述流转的效力。土地承包经营权的互换与土地承包经营权的转让在性质上具有很大的相似性，都是变动土地承包经营权的行为，土地承包经营权的互换可以不经过发包方的备案与同意的规则也说明土地承包经营权的转让不经过发包方的同意也具有现实的可行性。
      四、结论
      集体土地所有权与农村土地承包经营权并行存在于农村土地之上并独立运作的现实状况，决定了两者之间必然会产生权利运行的冲突。现实中，集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突普遍存在于农村土地的调整过程中、集体收回承包地的过程中以及农村土地承包经营权的流转过程中。集体土地所有权与农村土地承包经营权之间的冲突必须在充分把握集体土地所有权与农村土地承包经营权本质属性的基础上妥善解决。集体土地所有权与土地承包经营权高度一致表明，土地承包经营权人对特定的集体土地所进行的占有、使用与收益在一定程度上就已使得集体土地所有权的目的与功能得到了实现。土地承包经营权由集体土地所有权具体化与特定化而来，集体土地共有人可以共同决定土地承包方案，但是土地承包经营权在集体土地一旦设定，集体土地所有权就必须在受到土地承包经营权限制的范围内行使。土地承包经营权为最基本农地物权的权利属性，决定了土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权。这种限制已经达到了在土地承包经营权存在的时候要求全体集体成员与集体土地所有权的代行主体不能针对承包地为任何行为的程度。本着上述原则解决集体所有权与土地承包经营权之间的冲突符合近代所有权发展的应有趋势。“近代土地所有权之应有趋势为，土地利用权（用益权）优于土地所有权，土地所有之内容形态亦限于不压迫土地现实之利用。因此，所有权或土地所有权理论之现代目标，基本上须将土地法之体系改为土地现实利用为中心之体系。”[9]所以，集体不能对土地承包经营权人的正常使用行为进行不正当干涉，不能随意调整承包地，不能随意收回承包地。原则上，土地承包经营权人应当有自由流转自己的土地承包经营权的权利，土地承包经营权人转让自己的土地承包经营权时，不应当经过集体土地所有权代行主体的同意，以便排除集体土地所有权代行主体对农民的土地承包经营权转让所进行的不必要干涉。集体共有人如果想消灭土地承包经营权人的承包经营权就必须与土地承包经营权人进行平等协商，达到满意补偿土地承包经营权人并使之放弃土地承包经营权的效果。
 
 
 
注释:
  [1] ScottRozelle and Guo Li，Village Leaders and Land-Rights Formation in China[J].The American Economic Review，Vo.l 88，No. 2，（May，1998），p. 433.
  [2]王慧明.当前农村土地承包经营权管理的现状及问题[J].中国农村观察，1998，（5）.
  [3] Peter Ho，Who Owns China’s land？ Policies，Property Rights and Deliberate Institutional Ambiguity[J]. The China Quarterly，No. 166（Jun.，2001），p. 397.
  [4]农业部产业政策与法规司.农村政策法规调查与研究2006[M].中国农业出版社，2007. 306.
  [5]赵阳.公有与私用——中国农地产权制度的经济学分析[M].生活•读书•新知三联书店，2007. 83-84.
  [6]胡康生.中华人民共和国农村土地承包法释义[Z].法律出版社，2002. 77-78.
  [7]黄松有.最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用[Z].人民法院出版社，2005. 359，174.
  [8]王宗非.农村土地承包法释义与适用[M].人民法院出版社，2002. 98.
  [9]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社，2002. 80.