略论我国《公司法》中的转投资问题

关键词: 转投资/不当转投资/相互投资

内容提要: 公司转投资是一把双刃剑，既有助于增强公司的自治，最大限度地实现公司的人格和拓宽公司的盈利空间，也可能损害公司相关者的利益。我国2005年新修订的《公司法》在革故鼎新的基础上于第15、16条对此行为作了专门的规定。然这些规定仍显简约粗疏，不仅对转投资的一些决议程序与不当转投资效力的界定模糊不清，而且还缺乏相应的风险规制机制。因此，仍有必要在廓清相关问题上进一步完善我国的公司转投资制度。
 
 
      公司转投资是指公司在存续期间将部分资产投入另一企业并因此成为该企业出资人的行为。这种行为的实质就是投资，只不过这种投资相对于股东的直接投资而言，其是先以股东事前投资所形成的法人财产再作其他投资的一种“转”投资。作为公司的一种自主经营行为，转投资不仅可以使公司实现多元化的战略经营，获得稳定的原料来源、生产设备及制造技术，还能助于公司扩大规模，分散经营风险和平衡公司盈余的周期波动，提高资源的利用效率。然而，转投资是一把双刃剑，其在给公司带来上述诸多好处的同时也无形中削弱了公司的偿债能力，影响交易安全，严重者还会导致公司股本抽逃、资本虚增，诱发不当关联交易，损害公司股东和债权人等相关主体的利益。
      一、我国新旧《公司法》对转投资的相关限制
      基于转投资固有的负面效应，我国公司立法从一开始就对公司转投资行为给予了严格的限制。这种限制集中于旧《公司法》第12条，包括两个：一是对转投资对象的限制，规定公司只可以向其他有限责任公司和股份有限公司投资。二是对转投资的比例限制，要求公司向其他有限公司，股份公司投资时，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资总额不得超过本公司净资产的50%。显然，前一限制意在防杜公司对外投资时成为承担无限责任的股东。因为投资有限公司外的其他经济组织，一旦出现经营不善，资不抵债，公司须负连带责任，如此则会损及公司原有股东及相关债权人的利益。而后一限制则在防范公司对外“大兴投资”，从而保证公司主营业务有充足的发展后劲及相应的偿债能力。
      与旧《公司法》（以下简称：旧法）不同，2005年新修订的《公司法》对转投资的规定则有了较大的突破。其第15条规定：“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。第16条规定：“要求公司向其他企业投资，应按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。由上述对比可见，就公司转投资对象而言，新法不再明确将其限制在有限责任公司和股份有限公司两种上，而是扩大到其他企业。这就意味着在原有两种传统公司的基础上，公司还可以投资非公司性质的企业法人，前提是这种投资不会导致公司承担连带责任；而在转投资的比例上，新法已完全放弃了50%的上限要求，将转投资的规模交由公司章程自行规定，给予了公司更多营利与发展机会，充分体现了对公司意思自治的尊重，弱化了公司立法中的国家行政干预色彩，有着不可低估的积极和进步意义。但从公司法实践情况来看，目前新《公司法》（以下简称：新法）对转投资的规定仍显简约与粗疏：不但很多问题的处理还缺乏直接与明确的依据，而且对转投资可能产生的风险控制不周。下面，本文尝试对新法的转投资制度做进一步的探讨，以期寻求解决实践问题的可操作方案和应对转投资风险的规制策略。
      二、公司转投资的前置程序问题
      新法虽赋予了现代公司更大的自主权，取消了转投资的比例限制，但对转投资仍有一些程序上的要求，即公司转投资无论数额多大，事先都须经过内部相关机构如董事会或股东会的决议通过方可进行。至于究竟是经董事会决议还是股东会的决议通过，则完全取决于每个公司的具体章程规定。但问题是，转投资远非是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，于公司而言远非不可或缺少。因此实际操作中很可能会发现公司章程没有涉及转投资规定的情形。这就会令人产生一个困扰：如果章程没有规定，公司转投资还可以进行吗？或者说，如果还需要经过决议，那决议应该由何种内部机构做出？如何做出？对这些问题的解答，笔者以为还是应该结合公司立法的一般原理及其他条文来加以解答。首先，无论是有限责任公司还是股份有限公司的章程，新法都没有要求将公司转投资决议程序与数额问题作为绝对必要的记载事项，因此即便章程没有涉及，公司开展转投资仍可进行（注释1：绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。）；其次，综观新法，有关股东会及董事会职权的行使规范中都有明确涉及公司投资的决定问题。如第38条第1款就赋予股东会“决定公司的经营方针和投资计划”；第47条第3款则列出董事会的一大职权就是“决定公司的经营计划和投资方案”。因此，尽管转投资仍可进行，但须经董事会或股东会的前置决议程序。虽然乍一看，这两个授权性的规范区别不大，但仔细推敲，两者“貌合神离”，各有所侧重：股东会作为公司的最高权力机关，其主要从宏观、根本上对公司是否进行转投资，以及转投资方向等涉及投资计划安排这一重大问题做出决议；至于微观上的具体投资方案则交由董事会决议。因此，两种决议并行不悖，缺一不可，并不存在如某些学者所主张的由董事会作出决议较之股东会更为合理的差别（注释2：持该观点者典型代表为北京大学李飞博士。参见李飞：《法解释论视角下的公司转投资行为》，载《法学》2007年第11期，第87页。）。
      不过，由于公司法并没有将公司投资问题的决议纳入绝对多数表决权的事项范畴，这就使得这种决议的做出只须股东会与董事会两席中过半数的表决权分别通过即可。当然，由于法律对股份有限公司与有限责任公司的表决权行使规定有所不同，因而对于过半数的表决权应如何进行计算在两种不同类型的公司中还是存有一定的差异。
      三、公司不当转投资的效力问题
      这里所讲的“不当行为”，又称“不当转投资”，是指公司没有按照公司法规定的实体与程序而发生的一系列转投资行为的概称，主要分为以下三种情形：一是公司从事成为其所投资企业的债务连带责任出资人的转投资行为；二是违反公司章程规定的转投资行为；三是没有依照正常程序而发生的转投资行为。由于新法对公司转投资行为的规定比较原则，没有规定不当转投资的责任。故对实践中存在的不当转投资的法律效力问题，显然不能一概而论，简单地将之归为无效处理。相反地，是否有效，理应视行为性质结合相关公司法及相关法律之规定逐一加以甄别：
      其一，公司从事成为其所投资企业的连带责任出资人的转投资行为。通常情形下，这种行为的无效性自不待言。但新法第16条中的“除法律另有规定外”的但书条款却为这种行为的有效性提供了一定灵活的空间。换言之，如果其他法律有做特别的规定，则公司也可以成为与所投资企业的连带责任出资人。综观我国现有的法律，对此有做特别规定的应数《合伙企业法》。如该法第2条规定“本法所指的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”。由此可见，法律实际也认可包括公司在内的企业法人成为合伙企业的出资人。即便该法第3条又补充规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位。社会团体不得成为普通合伙人”，那也是将这几种特殊公司的转投资排除在外而已，而对其他的一般公司如非国有公司或非上市公司等则不加限制。质言之，《合伙企业法》还是允许绝大多数的公司成为普通合伙企业的出资人。可见，当公司的转投资对象是合伙企业的，若公司本身为国有独资公司、国有企业、上市公司或其他特殊形式的公司，则其转投资行为无效；否则，这种转投资行为还是法律所允许的合法行为。
      其二，公司违反章程规定的转投资行为。这主要是指公司超出章程规定的投资总额及单项投资数额。章程作为公司的“自治法”，其只能适用于公司的股东、董事、监事等内部主体，对于公司外部成员并不具有直接的拘束力。因而，公司断不能以章程的具体规定去约束转投资对象。再者，公司章程记载的投资数额上限往往是股东或发起人基于公司成立时的实际而订立的，并不能动态反映公司经过运营发展后的实力，因此援引“滞后”的章程规定来否定公司对外投资的效力，显然与新法鼓励与支持转投资的意旨相悖。以此相类似的有公司超出章程记载的经营范围而订立合同的情形，公司不能事后以自我章程对经营范围的限制向相对人主张合同无效。依据我国最高法院的司法解释，除非公司违反了国家禁止经营和限制经营的规定，否则一般应当认定有效（注释3：根据《最高人民法院关于〈合同法〉的司法解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。）。所以，对于公司违反章程规定的转投资行为，笔者主张也应等同于此处理，一旦涉讼法院应尽可能承认其效力，而不是简单归于无效。这样做不仅符合现代社会鼓励交易达成、追求效率的法律理念，而且也有助于增强公司自治，与民商法固有外观主义的特性相契合。
      其三，公司没有依照正常程序而发生的转投资行为。这种行为主要是指公司根本不履行法定的决议程序而擅自对外投资。由前述分析可见，新法无论是在第16条，还是在第37条和第48条，都明确要求公司转投资要履行相应的法律程序，即经过股东会或者董事会决议。由于这是作为新法而非公司内部章程明文要求的强制性规范，根据“法定限制推定相对人知晓”的常理，接受转投资的一方在与公司达成转投资协议前应该注意到这种前置性规定存在，即负有审查董事会或股东（大）会决议的义务。因此笔者赞同公司法学者赵旭东教授的观点，如果“相对人在达成协议前未审查决议就推定其知晓代表权瑕疵，在该情形下达成的转投资或担保行为无效”[1]。
      四、公司转投资中的相互投资问题
      所谓相互投资，是指两个或两个以上公司之间以直接或间接的方式相互持有对方公司的一定比例的股权。由于新法已经取消了公司对外投资的限额，这使得公司的相互投资对现有法定资本制度的冲击较旧法时更为强烈（注释4：旧法规定公司对外投资不得超过本公司净资产的50%，在缺少大量注册资金的情况下，投资人根本很难利用公司相互投资虚增注册资本的行为。而且这种行为至少需要运作两家公司，而其中任何一家为空壳公司都会被工商部门查处，势必增加投资人的投资风险和运作成本。因此这种行为在旧法体系下并不多见。参考文献：）。这种负面冲击效应有二：
      一是投资人可能会恶意利用公司相互投资，合法地抽回公司的大部分注册资金。举个例子： a出资100万， a以b的名誉借过桥资金出资4900万元，成立一家注册资本5000万元的甲公司，成立后、甲公司立刻转投资，由其出资4800万元， a再出资100万共同成立一家注册资本4900万元的乙公司；乙公司成立后、又立刻用其4900万元的注册资本通过买b的股权转投资于甲公司。这样b收回了4900万元，过桥资金撤出，结果是投资人a以200万元的资金“合法”注册了9900万元的大公司， b原本的注册资金被合法抽回。现实中专门为帮助他人注册公司的过桥资金之所以能半途退出，多半是投资公司利用公司的相互投资途径才得以奏效。