论董事问责的诚信路径（下）

      1．故意让公司违法 
      守法人人有份，公司作为企业公民自不例外。我国《公司法》不仅在第5条要求公司经营活动必须遵守法律和行政法规，而且第22条还将违反法律、行政法规的公司股东会或股东大会、董事会的决议归于无效，就是明证。董事作为公司的领导，让公司合规，让公司守法经营，也是顺理成章。没错，公司以利益最大化为目标，但这与合法性原则并无矛盾。利益最大化是公司的目标，而合法性则是关于如何实现该目标，即通过合法经营达到该目标，合法性并没有修正利益最大化这个目标。正如比赛的目的在于夺冠，遵守比赛规则与夺冠并行不悖。尽管违规可能赢得更多更快，如果说参赛人辩解说，违规乃是为了尽可能赢得比赛，这就无异于说他根本不懂得比赛的含义。同理，公司辩解，之所以违规，乃是为了利益最大化，也无异于不懂得何谓利益最大化。所以，《ALI治理原则》第2．01条（a）规定了利益最大化原则，要求公司以公司利润和股东收益为目标后，该条（b）（1）接着又规定了合法性原则，要求公司即使不能增加公司利润和股东收益，亦应像自然人一样守法。 
      为何将其纳入诚信路径呢？第一，这是诚信的本义。故意让公司违法，属于不诚实，因为他明知行为不当，明知违反公认的从商规范。故意让公司违法也是不忠于职守的表现。第二，忠实和注意义务难以涵摄这种情形。首先，故意违法很少牵涉到自我交易，难以纳入忠实义务。其次，董事从事这种行为往往精于计算，可合理地认为以公司最佳利益行事，也难以为注意义务涵摄。《ALI治理原则》第4．01条（a）的评论指出，董事故意让公司违法即属违反诚信，因为其诚信履行职责包括要遵守第2．01条。美国已有不少案例支持这一立场。在Roth v．Robertson案中，[17]公司涉嫌违规在周日经营游乐项目，CEO决定花钱收买举报人。他的行为无疑以公司利益最大化为目的，而且他可以合理地相信，周日经营的收益会远远多于公司受到处罚的成本，何况被查处的可能性微乎其微。但是，法院还是认为他应该赔偿公司所支付的金额。该判决指出，基于公共政策的考量，用公司资金作这种支出应予谴责，应对这种董事问责，责令其赔偿所浪费的金额。在Abrams v．Allen案中，[18]纽约州法院作出相同认定：一是董事促使工厂搬迁，故意降低产量；二是该行为导致公司巨大损害；三是这些决定基于不合法的商业理由，其目的仅仅在威慑和打击参与劳动争议案的职工，违反了纽约州《劳动法》和美国联邦《劳动关系法》。于是，判令董事赔偿损失。在Metro Communications Corp．v．Advanced Mobilecomm Technologies Inc．案中，[19]特拉华州衡平法院认为，董事不得以违法方式管理公司，即使违法给公司带来利益也不例外。在Guttman v．Jen—Hsuan Huang案中，[20]特拉华州衡平法院认为，董事让公司违法违反了信义义务。 
      董事故意让公司违法就属于不诚信，董事自应赔偿公司所遭受的损失，比如罚款。之所以设定这样的民事责任，是因为仅靠刑法和行政监管难以实现合法性目标，这在我国尤其具有现实意义。政府监管力量毕竟十分有限，不可能发现和检控所有的违法行为。将其成为公司法的组成部分，可以将守法内化为公司的行为，更有利于实现合法性目标。此外，这种情形往往处罚公司，董事很可能逃脱处罚，故有必要制止这种行为。同时，董事也不得以公司所受之利益来冲抵其赔偿责任。否则，即有违课处该责任的初衷。对此，《ALI治理原则》第7．18条（c）就明确规定，经理从事不当交易的责任不得以公司从该交易所获利益冲抵，若冲抵有违公共政策的话，即使以同一交易所产生利益相抵，只要该抵消有悖于公共政策，亦不得准予抵消。 
      2．不坦诚告知 
      如果涉及利益冲突，董事自应向董事会坦诚相告，这是董事忠实义务的涵摄对象。至于不涉及利益冲突的情形，董事同样应当坦诚相告。这是因为，董事会系公司治理的枢纽，负责公司战略决策和控制，公司重大事项则由股东大会决定。董事自应向董事会、股东大会提供决策所需信息，以便科学决策，董事具有坦诚告知的义务，就其知悉的事关其他董事或公司机关履行职责或作出决策的重大信息，应坦诚地告知其他董事和公司机关，并不得误导，不得故意或草率作虚假或误导性陈述。证券法虽有董事信息披露义务的规定，但是它并不能代替公司法上的义务，一是依据证券法所作披露并未包括董事知悉的而其他董事尚不知悉且影响其履行职责的重要信息；二是多数公司并非上市公司，不受此约束；三是证券法上不得误导的规范，仅适用于参与证券交易的投资者，而未参与交易的投资者不能以此起诉董事，其救济范围十分有限。美国特拉华州法院通过判例确认，对于需要股东大会表决的事项董事有义务告知有关信息。惟在Turner v．Bernstein案和Skeen v．Jo-Ann stores Inc．案中，[21]雅各布副大法官将其作为忠实和注意义务，而在Malone v．Brincat案中特拉华州最高法院明确将其作为诚信义务。 
      为何用诚信路径来涵摄呢？一是忠实义务处理董事有利益冲突的情形，而这是董事没有利益冲突的情形。二是故意作虚假陈述就是不诚实，属于不忠于职守，有违诚信行为标准，而非注意义务。当然，只有故意或鲁莽地违反该义务，才构成不诚信。就其救济而言，除了损害赔偿外，还有纪律处分，比如训诫、调整薪酬、推迟晋升、降级、解除职务或取消董事任职资格。在前述Smith v．Van Gorkom中，Gorkom作为董事长兼CEO没有告知董事会他得出每股55美元的计算方法的不可靠性，也没有告知董事会该公司CFO认为该股份的杠杠收购价格在55—65美元的重要事实。法院责令他承担赔偿责任，就是因为他隐瞒了有关收购决策的重要信息，违反了坦诚告知义务。 
      3．滥用职权 
      作为领导者，无论行使战略决策权，还是进行控制和监督，董事自应遵守公认的基本公司规范，正当行使权力，独立地作出有利于公司最佳利益的判断，不得有多余考虑。如果滥用职权，即使目的正当，手段不当，也绝对不允许，亦非诚信之举。这主要有两种情形：一是操纵决策程序，二是多余考虑。董事诚信行事，是公司董事会、股东大会决议或所批准交易的生效要件。无论是董事通过欺骗、蒙蔽或个人独断专行等不当行为，使得董事会、股东大会通过有关决议，还是董事决策之中有多余考虑，考虑不相关因素，比如基于个人憎恶、欲望、嫉妒、报复、羞辱、荣耀等非经济性的不良动机行事，均有违公司机关决议的生效要件，这些决议应归于无效或可撤销。最近，世界银行行长沃尔福威茨的“女友门”事件就是典型的基于多余考虑的决策。[22]世行特别调查小组认为，他亲自介入其女友的升职加薪事宜是不适当的，不仅使世行陷入“领导危机”，他个人也付出了昂贵的代价，不得不在强大社会和舆论压力下辞职。在我国上市公司伊利股份2004年的独董风波中，罢免独董的董事会决议既是董事长郑俊怀操纵的结果，也是他基于个人憎恶的报复之举。[23]独董俞伯伟从媒体报道得知伊利股份大量投资国债以及华世公司的股东构成问题后，相继在2004年4月27日和5月26日两次向董事会提出质疑，而董事会则对这些问题含糊其词，敷衍塞责。征得另外两名独董同意后，6月15日他便发表了独董声明，要求聘请审计机构审计公司的国债交易。董事长郑俊怀便恼羞成怒，于是一手遮天，炮制了6月16日下午临时董事会罢免独董俞伯伟的决议。一是采取调虎离山之计，使其本人不能参加这个临时董事会。二是操纵董事会的表决。11名董事中仅有7名出席，第一轮表决该议案时仅有1人赞成，4人弃权。因为没有达到目的，董事长便宣布休会，他又找有关董事谈话，于是再行表决，便有了5票赞成，形成了罢免独董俞伯伟的决议。6月17日，该公司就公开披露了罢免决议。对于这种肆意践踏公司治理机制的专横行径，就应以诚信路径问责。 
      为何用诚信路径来涵摄这种情形？就操纵公司决策而言，显然应由诚信义务来涵摄。一是操纵的情形下，这些董事均理性行事，可合理地认为系为公司最佳利益而行事，不能用注意义务涵摄。这当中所涉及的欺骗、蒙蔽、耍小聪明等举措，都属于诚信的范围，而非忠实的范围。何况，用诚信义务不仅可以涵盖不利于公司的行为，而且可以处理有利于公司的情形。至于多余考虑，确实涉及到董事的自我利益，即使不用诚信义务，忠实义务亦可涵盖。之所以将其置于诚信义务，一是忠实义务的利益冲突还是仅指经济利益。虽然可以对其进行扩张解释，但是现在仍未明确地将其纳入忠实义务。二是忠实义务并非禁止自我交易，只是要求这种交易具有公允性，而诚信义务则是绝对禁止，显然诚信路径的处理比忠实义务更有力。三是适用范围问题。针对无利害关系董事批准有利害关系董事的交易，或由无利害关系董事组成的司法委员会决定是否准予股东代表诉讼，这些行为也可能受到司法审查，但忠实义务则难以对其适用，因为这并不涉及经济利益。可见，将其纳入诚信路径就是一个有效的处理方式。作为公司法的先驱，美国特拉华州已有多个判例将董事操纵公司机关形成的决策宣布无效。比如，Koch v．Steam案、VGS v．Castiel案和Adlerstein v．Wertheimer案。[24] 
      4．严重失职 
      董事失职无疑违反注意义务。若是严重失职，构成不忠于职守，则违反了公认的基本公司规范，从而违反了诚信义务，其可责难性显然大于注意路径所涵摄的重大过失。就法律后果而言，以诚信路径问责，公司就不能通过章程减免董事的赔偿责任，而是需要他们自行掏腰包。显然，这就增强了对严重失职的处理力度。20世纪90年代中后期以来，美国法院尤其是特拉华州法院已经普遍认同这样的观点：董事故意失职、有意懈怠职责，就是不诚信。除了前述Caremark公司股东代表诉讼案、雅培公司股东代表诉讼案、迪斯尼公司股东代表诉讼案外，还有联邦第六巡回法院的McCall v．Scott案和特拉华州In reEmerging Communications公司股东诉讼案。[25]这些判例均认为，董事对公司信息和报告系统的缺陷视而不见，无疑是放弃职守，让经营者放任自流，放纵经营者，导致决策失误或错误甚至违法，就是不诚信之举。就前述四川长虹案而言，董事们涉嫌为MBO储备力量而有意不追收巨额货款，致使公司2004年度爆发37亿元的巨亏，即可以诚信路径对董事问责。遗憾的是，由于缺乏这样的问责机制，这些董事均未被问责。  
      六、结语 
      在董事问责制中引入诚信路径是必要的，也是可行的。有了诚信路径，通过忠实、注意和诚信义务各司其职，既可有效地涵摄各种董事不当行为，填补问责空隙，也维持了对董事经营决策的尊重审查模式，有利于鼓励董事大胆探索，勇于创新，契合了适应性效率的目标。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，董事诚信行事的事前义务和行为标准得以确立。我国《公司法》的司法解释应就董事诚信的行为标准作出界定，并将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入诚信路径的涵摄范围，而董事失职、谋私则分别由传统的注意和忠实义务来涵摄，从而构建“三管齐下”的董事问责制。 
   
 
 
 
注释:
        [1]这主要有五种观点，即合同义务说、替代信义义务说、无实在意义说、从义务说以及独立义务说。合同义务说对诚信义务的产生方式很有解释力，但未能揭示董事诚信义务的特有价值和功能，无实在意义说、从义务说和替代信义义务说在一定程度上反映了董事诚信义务演进的复杂性、曲折性及其工具性、政策性特征，也不能真正反应其日趋明确独立作用空间和价值，独立义务说不仅解说了诚信义务的独立作用空间，厘清其忠实和注意义务的边界，而且提供了董事行为准则，并为司法审查提供了有可操作性的评判模式，具有前瞻性。参见朱羿锟、彭心倩：《论董事诚信义务的法律地位》，载《法学杂志》2007年第4期。
        [2]参见罗培新：《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》，载《法学研究》2004年第2期。
        [3]参见罗培新：《填补公司合同“缝隙”——司法介入公司运作的一个分析框架》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2007年第1期。
        [4]参见张维迎：《产权、激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版，第169页。
        [5]斯蒂尔首席大法官在迪斯尼股东代表诉讼案的终审判决中，对这三个层次的划分有着精辟的分析。参见907 A．2d 693．Del．Ch．2005．
        [6]参见徐炯：《“荚长斌”签名真相牵出中航油违规内幕》，载《21世纪经济报道》2005年6月20日。
        [7]参见王春水：《博弈论的诡计》，中国发展出版社2007年版，第266页。
        [8]参见张维迎、柯荣住：《信任及其解释：来自中国跨省调查分析》，载《经济研究》2002年第10期。
        [9]比如，《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》第4条就是这样的列举主义。
        [10]参见王伟：《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》，载《经营管理者》2007年第1期。
        [11]（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
        [12]52 N．E．834，Ohio，1898．
        [13]No．163-N，2004 Del．Ch．
        [14]这是美国法学家萨默斯的说法，他认为法官是在排除意义上使用“诚信”概念，合同法上被排除的不诚信行为包括缺乏注意和懈怠、故意不完全履行、滥用条款指定权和格式合同条款确定权、干扰他方履约或不提供合作等。参见Robert S．Summers，Good Faith、in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code，54 Virginia Law Review，1968．
        [15]英语“good faith（诚信）有四个稳定的含义。（韦伯斯特词典）的四个意项为：（1）表明诚实、合法性的心理状态．确信自身的权利；（2）确信其行为合理；（3）确信其无需进一步调查；（4）不存在欺诈、欺骗、共谋或重大过失。《布莱克法律词典》的四个意项为：（1）确信诚实；（2）忠于职守或义务；（3）遵守特定行业合理的公平交易标准；（4）无欺诈或获取不合理利益的意图。汉语中“诚信”由“诚”和“信”组成。“诚”是指真实不欺。“信”是指相信；说话算数；行其所言；守诺，信守诺言；有约必守。善意、诚实和信用则是民法上诚信原则的三大要求。
        [16]北京、上海和江苏省高级人民法院曾经颁行过这样的指导意见，这些意见均在2005年修订的《公司法》之前，均未涉及诚信问责问题。参见北京市高级法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2004）、上海市高级法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（试行）》（2003）、江苏省高级法院《关于审理适用公司法若干问题的意见（试行）》（2003）。
        [17]118 N．Y．S．351，N．Y．Supp．Ct．1909．
        [18]74 N．E．2d 305．N．Y．1947．
        [19]854 A．2d 121．Del．Ch．2004．
        [20]823 A．2d 492．Del．Ch．2003．
        [21]其案号分别为No．16，190，1999 Del Ch；750 A．2d 1170，Del． 2000．
        [22]参见《世界银行认定沃尔福威茨违规》，载www．xinhuanet．com，2007年05月16日发布；《综述：沃尔福威茨“女友门”事件进入最后阶段》，载http：//news．xinhuanet．com/world/2007—05/17/content_6112777．htm，2007年5月17日发布。
        [23]曙光：《伊利股份：罢免独董，伊利错还是独董错？》，载《羊城晚报》2004年6月21日。
        [24]其案号分别为No．12，515，1992 Del．Ch、No．17，995，2000 Del．Ch和No．19，101，2002 Del．Ch．
        [25] No．15，415，2004 Del．Ch．