论董事问责的诚信路径（下）

关键词: 董事问责 公司商管 诚信 重大过失

内容提要: 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法审查可操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。
 
 
      四、诚信义务的问责功能 
      挖掘诚信的问责机能的司法探索如火如荼，司法与公司法学界对其法律地位也有着激烈的论战，囿于篇幅和本文主题，这里不能就各种学说展开分析。[1]笔者所关心的问题是，我国的董事问责制是否也需要诚信路径？如果需要，如何厘定其与注意路径的边界？诚信路径的引入到底能够发挥哪些问责机能？ 
      （一）我国亦需诚信路径 
      没错，美国特拉华州的诚信路径确实富有成效，但我们未必需要仿效。判例法自有“临事立法”的优势和适应性品格，但从诚信路径的演进也可以窥见其头痛医头、脚痛医脚的意味，不断地在试错和纠偏，第102条（b）（7）是为了平息Smith v．Van Gorkom案所引发的董事责任恐慌，而诚信路径的运用则是为了应对第102条（b）（7）董事赔偿责任减免风潮，填补对严重失职董事问责空隙。然而，我国属于成文法体例，且有后发优势，当然可以一步到位，避免这样的反复试错过程。冷静地思考就会发现，只要我们不允许公司通过章程减免董事违反注意义务的赔偿责任，对失职董事问责仅有注意路径就足够了，无需注意和诚信路径双管齐下。那么，能否禁止公司减免董事违反勤勉义务的赔偿责任呢？ 
      依据《公司法》第150条，董事违反注意义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这里使用了“应当”这样的强制性规范字句。但是，在第152条的股东派生诉讼中则是规定股东有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。这里使用的是“有权”这样的任意性规范字句。针对第153条的股东直接诉讼也规定“股东可以向人民法院提起诉讼”。这里仍然使用了任意性规范字句“可以”。既然股东可以自主决定是否行使股东派生诉权和直接诉权，他们可否通过章程约定减免董事的赔偿责任呢？这是否属于公司自治的范围呢？显然，法律并未禁止股东这样做。法律是否应当禁止股东这样做呢？古典政治理论告诉我们，法律权威最根本的渊源乃是自由人们的同意。[2]股东自主做出这样的选择，减免董事因违反注意义务而引发的赔偿责任，应为法之所许。实践中，已有公司通过章程减免董事的责任，以鼓励他们用于开拓创新。[3]公司法不过是一种标准合同，这种选择应当属于公司法的自由空间。[4]但是，这种选择不得违背这样一个隐含条款：董事不得背信弃义。否则，有违股东的合理预期。也就是说，减免董事责任需以其诚信行事为前提条件。由此看来，仍有必要对介于重大过失与恶意之间的失信情形区别对待，以注意路径对重大过失问责，而以诚信路径对董事失信问责。 
      诚信路径可以发挥两大功能，一是问责的空隙填补机制，二是股东与董事之间信息不对称的克服机制。 
      （二）功能之一：问责空隙的填补机制 
      诚信久已有之，诚信问责路径则因填补董事问责空隙而产生。有了诚信路径，即可对董事经营责任实行“三管齐下”，以忠实义务涵摄董事谋私，注意义务涵摄董事无能，诚信则是涵摄董事失信。这三条路径各司其职、各有用武之地，既能够对谋私、失职、失信的董事有效地问责，也维持了对董事注意义务的尊重审查模式，有利于鼓励董事大胆探索、勇于创新，契合了适应性效率的目标。 
      如何厘定诚信与注意路径的边界呢？我们知道，董事具有不良意图的行为可以区分为三个层次。[5]一是恶意。董事行为已有施加损害之意图，这是最明目张胆的、最经典的恶意，最容易识别，也最容易被问责，其责任显然不在公司章程可减免之列。二是违反注意义务。董事并无恶意，但有重大过失，其责任属于公司章程可以减免的范畴。三是介于前两者之间的情形，即有意失职、故意懈怠职责。这一中间情形既不涉及利益冲突，又比重大过失更具有责难性。如果没有一个单独的工具对其进行规制，这种情形很容易逃脱法律责任。这是因为其恶性和可责难性比恶意低，尚未构成恶意，仍可受到商事判断规则的保护，即使以重大过失路径问责，其最终责任也可能因公司章程规定而豁免。赤裸裸的恶意在现代公司并不多见，重大过失的责任又可能因公司章程规定而豁免，董事问责就很可能形同虚设。可见，不诚信作为一个单独的问责工具不仅是必要的，而且将其与恶意和重大过失加以区分也是可行的。这样，违反诚信义务就包括恶意和不诚信两种情形。恶意是诚信的反面，但不诚信并不等于恶意。有了不诚信这个问责工具，董事故意懈怠职责就再也不能以“好心”办坏事而不了了之了。 
      其实，这一中间状态早已为立法者所觉察，并作出了区别对待。比如，特拉华州《普通公司法》第102条（b）（7）准予公司章程豁免董事违反信义义务的赔偿责任，但有四项例外，即（i）违反对公司或股东的忠实义务；（ii）违反诚信的作为或不作为，或故意的不当行为，或知法犯法。如果说将诚信纳入忠实义务，那么在第（i）项例外列举违反忠实义务后，就没有必要列举第（ii）项违反诚信义务了。否则，属于画蛇添足，多此一举。立法上将其单列，很明显是考虑到这种中间状态有别于忠实义务，不可能相互替代，而是各有用武之地。如果说注意义务吸收诚信义务，那就无异于取消了第102条（b）（7）对董事的保护。再有，依据该法第145条（a）和（b），董事、高管违反注意义务，被提起有关法律程序，所发生的费用、判决金额、罚金以及和解金，均可获得公司补偿，而违反诚信义务则不在此列，也是旨在保护董事、高管。若将诚信义务与注意义务等同，违反注意义务便自动违反诚信义务，无异于剥夺了这种保护，显然与立法目的相悖。这表明，忠实义务和注意义务也不可能吸收或涵盖诚信义务，诚信路径不可替代。 
      （三）功能之二：信息不对称的克服机制 
      除了填补问责空隙外，诚信还是克服股东与董事之间信息不对称的重要机制。众所周知，信息不对称乃是制约股东与董事之间信任与合作的瓶颈。董事能力和品性等信息都是“只许佳人独自知”的董事私人信息，股东难以了解，这是事前信息不对称。董事做了什么、正在做什么以及即将做什么，董事做了哪些有利于公司的事以及做了哪些有害于公司的事，董事往往拥有垄断性信息，股东则难以知情，则是事后信息不对称。比如，在中航油案中，到2004．年10月其账面亏损已高达1．8亿美元，还支付8000万美元的额外保证金，因未披露，投资者无从知悉。10月20日，中航油集团将15％的中航油股份私下配售给机构投资者，得到1．08亿美元，该机构投资者又以每股1．35新元的价格将其配售给了50多名投资者，他们在一个月以后才得知中航油巨亏5．5亿美元，而这些亏损在进行配售的10月20日早已存在。这笔资金被用来填补中航油的期权交易损失。[6]而在四川长虹案中，如果没有2004年7月的换帅，对于公司巨亏37亿元，投资者哪里知道，更不知道董事长在为MBO梦积蓄力量，因为每年的年度报告照样可以波澜不惊，形势大好。引入诚信路径则有助于克服这一难题，它可以成为股东的筛选机制和董事的信号传递机制。 
      1．分离均衡：股东的筛选机制 
      作为信息劣势方，股东并非无所作为，经济学家约瑟夫。斯迪格利茨所提出的分离均衡机制就是股东主动出击的工具。[7]所谓分离均衡，相对于使所有人都愿意接受的混同均衡，是针对不同的人提供不同的选择。比如，航空公司将飞机舱位分为头等舱、商务舱以及经济舱，不同舱位有不同的服务和不同的价码，以满足不同客户的需求，从而甄别出不同支付能力的客户的类型。尽管谁也不会说自己是高支付能力的人，但是作出选择就等于向航空公司表明了自己的真实类型。股东亦可通过这种机制，诱导董事不隐瞒信息，敢说真话，愿意说真话，显示其真实偏好。    
      诚信路径就可以成为股东的分离均衡机制，使得董事问责制能够更好地发挥筛选功能。这是因为，有了诚信路径，股东可以更为有效地甄别董事的真正努力情况，对不同努力程度的董事予以区别对待，做到赏不虚施，罚也不妄加。也就是说，可以对以下三种情形予以区别对待，一是既有重大过失，又不诚信；二是虽有重大过失，但诚信行事；三是董事不诚信行事。它们代表了三种不同的努力程度，这正是股东最希望了解和知道的。引入诚信路径后，这三种情形的问责力度明显有别，自然有利于诱导董事讲真话，便利股东了解董事真实的努力程度，做到赏罚分明，“过罚相当”。这就可以避免以成败论英雄，走出“反亦死，不反亦死”的困境，促使董事更加勤勉尽责。 
      2．信誉：董事的信号传递机制 
      作为信息优势方，信号传递乃是董事争取股东信任的首要选择。信任是一种默契，是对他人行为的一种预期，有了这种默契和预期，合作才有可能。它被普遍认为是除物质资本和人力资本之外，决定一个国家经济增长和社会进步的主要社会资本。[8]经济学研究表明，减少信息不对称有助于建立信任。可见，董事积极地传递其信誉的信号，无疑有助于股东与董事之间建立信任。 
      信誉源于诚信。诚则信，信者诚；尽诚可以决嫌疑。这些古训讲的就是这个道理。董事诚信行事，传递的是其值得信任的信号，自然符合董事的愿望。信任的实现固然与文化、个人之间的感情相关，更重要的是，它也是人的理性选择的结果，更需要制度支持。确立董事诚信义务就是这样的制度保障。因此，董事不诚信就应被问责，也是建立董事与股东信任关系的重要条件。否则，信誉机制难以发挥作用。这是因为，股东该惩罚而没有采取惩罚措施，自己必然会受到惩罚，过分原谅不诚信行为本身就是不道德的行为。 
      五、诚信的行为标准与涵摄对象 
      不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴。诚信概念向来十分模糊，以至于被誉为白纸规范。如果没有事前义务的界定，事后责任追究可能沦为这种“虐”或“暴”。各地国资委出台的前述问责办法所缺乏的就是这种事前义务。它们虽然不厌其烦列举了企业负责人违规决策的领域，从个人决策、项目投资、对外担保、对外资金拆借，到企业改制、重组、破产等等，[9]但何谓“违规”则只字不提，难怪企业家对此已经颇有微词。[10]那么，诚信能否起到行为准则的作用呢？如何将其明晰为事前义务呢？ 
      （一）诚信行为标准的明晰化 
      1．客观诚信与行为标准 
      如前所述，作为诚信概念创造性转化的显著标志，有意失职或懈怠职责就是不诚信已经获得普遍认同。这一创举的意义在于，它将行为标准注入到诚信概念，确立了忠于职守这一事前义务。这不仅明确了董事的行为标准，也增强了以诚信路径追究董事的法律责任的可操作性。究其原因，法律责任的追究需有客观的或外在的标准，而非主观臆断。卡多佐大法官对此有着精辟的论述，他说：“法院的标准必须是客观的标准。在这个问题上，真正作数的并不是那些我认为正确的东西，而是那些我有理由相信其他有正常智力和良心的人都可能合乎情理地认为是正确的东西。”[11]这反映了美国法院对责任标准一贯的严格立场，自然也适用于公司法上的董事问责。事实上，法院在董事问责实践中，也是自觉或不自觉地运用社会评价和行为标准，来衡量董事是否诚信。在First National Bank v．F．C．Trebein Co．案中法院在判决书中也有这样的论述，即衡量诚信不能总是按照个人是非标准，而是法律所规定的所有人均应遵循的标准。[12]在Landmark Land案中，尽管被告董事以公司最佳利益行事，法院还是认定规避政府监管机构的权威就是不诚信。同样，在T．S．Kaung v．Cole National Corp．案中，[13]Kaung系该公司的前雇员，因为其职务行为成为集团诉讼的一方，也是证券交易委员会的调查对象。他聘请凯尔索为顾问，并聘请律师代理其参与这些程序。公司预付第一次费用后，便对凯尔索的资格、作用以及费用的合理性提出质疑，在调查过程中停止支付。Kaung起诉公司，要求继续支付费用。特拉华州衡平法院判决他败诉，并判令其支付公司为本案应诉所需律师费。一般说来，胜诉方无权要求败诉方支付律师费，败诉方恶意诉讼则属例外，而Kaung的行为已构成该例外。最高法院也基于Kaung的行为维持原判，并未深究Kaung及其代理人的主观意图。 
      由此看来，诚信概念虽具有模糊性，也并非只是一个排除者（excluder），[14]而是有着积极含义。随着行为标准的注入和客观诚信深入人心，将诚信明晰为事前义务也是可行的。归结起来，诚信概念对董事具有以下四项要求：一是诚实，其所为陈述真实可靠；二是遵守公认的从商规范；三是遵循基本的公司规范；四是忠于职守。这不仅反映了诚信的语义，[15]也体现了公司的构造和股东的合理期望。有了这样的事前义务和行为标准，追究不诚信行事的法律责任也就顺理成章。在前述Caremark公司股东代表诉讼案、雅培公司股东代表诉讼案、迪斯尼公司股东代表诉讼案、McCall v．Scott案和In re Emerging Communications公司股东诉讼案中，法院所确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，就是违反了董事需要忠于职守这一积极义务。 
      2．我国明晰诚信行为标准的构想 
      我国如何明晰董事诚信的行为标准呢？作为成文法体系，我国法院虽无法官造法的优势，但还是有大量的规则形成机制。考虑到各地法院法官素质参差不齐的现实，遍地开花，由各个法院自主探索的路子显然不可行。笔者以为，以下三个思路均可尝试：一是由最高人民法院就个案进行批复。二是由各地高级以上人民法院在审理公司纠纷案件的指导意见中就诚信义务的适用作出规定。[16]三是由最高人民法院在适用公司法的司法解释中就诚信义务的适用作出具体规定。比较而言，最好采用方案三。这是因为，最高人民法院一直致力于颁行公司法的司法解释，2006年3月就已颁布《关于适用<中华人民共和国公司法>》若干问题（一），解决了新旧公司法适用的衔接问题。现在《公司法》施行近二年，其适用中的有关问题得到了较充分的暴露，完全有条件推出系统的司法解释，也就为界定诚信的行为标准提供了契机，进而为各级法院运用诚信路径提供具有可操作性的审查标准，避免司法恣意。 
      （二）诚信路径的涵摄对象 
      违反诚信义务自应被问责。那么，哪些董事不当行为属于诚信路径的涵摄对象？也就是说，哪些不当行为属于诚信的问责事由？各地国资委的问责办法缺乏这方面的规范，广东省的问责办法笼统地对“违规决策”问责，虽列举违规决策的各个领域，却对何谓“违规”只字不提，无法了解其问责事由。比较而言，《企业国有资产监督管理条例》第40-41条明确规定了滥用职权和玩忽职守两种问责事由。虽未规定问责路径，但它们均可纳入诚信路径。但是，与诚信的事前义务和行为标准相比，这还没有涵盖董事不诚信行事的所有情形。特拉华州的经验给我们提供了有益的借鉴和参照系，诚信路径还应涵摄董事故意让公司违法和不坦诚告知这两种情形。也就是说，诚信路径应涵摄四种不当行为：一是故意让公司违法；二是不坦诚告知；三是滥用职权，包括操纵公司决策和多余考虑；四是严重失职。为此，前述司法解释在诚信义务的适用方面，应就此作出明确的规定。为什么将它们纳入诚信路径，下面予以解说。