论董事问责的诚信路径（上）

关键词: 董事问责 公司商管 诚信 重大过失

内容提要: 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法审查可操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。
 
 
      一、问题的缘起
      董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的8户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜在损失54．87亿元、国有资产流失13．75亿元。[1]2004年1 1月底，一心想成为“超级CEO”的陈久霖却因石油期货交易造成5．5亿美元的巨亏，殃及涉及近16000名投资者和100多家债权人。[2]董事不作为或不正确作为的危害可见一斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象。2007年2月，中航油新加坡公司原执行董事兼总裁陈久霖被国务院国资委给予开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。[3]这样的问责可谓顺时而动，赢得了良好的社会反响。
      有董事问责之事，自应有问责之法。2004年国务院颁布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制，切实维护投资者的合法权益。目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。2003年国务院颁发《企业国有资产监督管理条例》，第40—41条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失的赔偿责任、纪律处分（行政处分）和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市国资委纷纷响应，相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如，《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》（2005）、《上海市国有资产重大损失领导责任追究办法》（2005）以及《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》（2006）。2006年，中国保监会也颁行了《国有保险机构重大案件领导责任追究试行办法》。此外，还可以依据有关党纪和政纪对部分董事问责。[4]
      赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢？北京市和河北省的问责办法的名称就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策”的责任，显然也包括“决策失误”。[5]我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出的，经营环境的复杂性以及董事的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的责任标准问题，如果责任标准不当，问责制不但会束缚和妨碍真正干事业的董事勇于开拓和创新，[6]而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄为的“后虎”，后果不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢？
      董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任越重。对于那些无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件或重大损失，董事不能以操作人员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当承担领导责任。[7]比如，在频频发生的矿难等事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理者的责任外，如何追究董事的领导责任？如何判断董事的这种非直接责任呢？
      凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为？如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢？
      二、力不从心的注意路径
      董事的忠实和注意[8]两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明，由法官事后对其能力或是否尽力评头论足，历来困难重重。这样，商事判断规则（business judgment rule）得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，甚至一些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“注意义务还存在吗？”[9]同时，也造成巨大的问责空隙。
      （一）尊重审查模式与注意义务的边缘化
      面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是经营决策。这样的决策不能万无一失，常常会出错，对此大家心知肚明。即使自认为最高明的决策，我们亦应有心理准备，一旦出现人所未料的局面，就要及时进行调整应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于如此复杂的经营决策，法官自认经历不足，难以胜任。为避免自身陷入复杂的经营判断，法院审查董事经营决策向来小心翼翼，十分克制和宽容，对董事的自由裁量一般持尊重的态度。
      这样，发源于美国的商事判断规则得到了普遍推崇和效仿。[10]从其长期演进的过程我们可以清晰地观察到，法院在董事会自由裁量与问责之间寻求平衡的良苦用心。20世纪初美国一位法官就发出这样的感慨，“如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。”[11]许多法官在判决书中也坦然承认审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在In re J．P．Stevens&Co．股东诉讼和Solash v．Telex Corp．案中，[12]美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查判断。”联邦第七巡回法院也认为，“经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在经营决策方面无此机制。若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经营仍属上策。”[13]更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方法。”[14]
      董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责，要查找以违反注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。[15]这主要有以下三个方面。
      1．原告承担严格的举证责任
      商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定（rebuttable presumption）。它推定公司董事所作出的商事判断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：（1）董事独立且无利害关系，（2）诚信（good faith），（3）尽到合理注意（due care）。[16]要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定，即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困难重重。
      2．董事决策审查的形式化
      合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础上作出的，尽其谨慎和技能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界，作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由尊重其决定。当然，董事在获取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或荒谬，董事也无需承担法律责任。
      这就意味着，董事决策只要例行公事，按部就班地考虑相关信息，就可以安然无恙，无问责的后顾之忧。轰动全球的迪斯尼公司股东代表诉讼案就是一个典型[17]。1995年10月，迪斯尼公司董事长兼CEO艾斯纳经多方面努力终于如愿以偿，将其老朋友也是好莱坞明星级经纪人欧维兹请人公司，担任董事兼总裁。欧维兹仅工作14个月就不干了，公司为解除其服务合同付出了高昂的代价，支付了近1．4亿美元的遣散费。股东们义愤填膺，将董事们告上法院。特拉华州衡平法院经过审理，于2005年8月作出驳回诉讼请求的判决，2006年8月特拉华州最高法院维持原判。法官指出，艾斯纳一手遮天，独断专行，虽不符合最佳公司治理的要求，但是，他聘请欧维兹加盟纯粹是为了公司最佳利益，至于如何请其加盟、服务合同如何安排以及最终如何终止这份合同，均收集了足够的信息，而且还就各种可能的方案进行了分析和选择，故已经尽到合理注意，无需承担赔偿责任。其他董事同样也尽到合理注意，亦无需为公司遭受的巨大损失承担赔偿责任。
      3．注意标准的不确定性
      董事是否应承担赔偿责任，取决于是否违反注意义务。作为代理、信托和侵权法的混血儿，注意标准向来就十分模糊。对于判断董事经营决策是否具备充分信息，是否对于合理情形下可以获得的所有重要信息充分知悉，学界和司法实务界既有一般过失说，也有重大过失说，主流的立场为重大过失标准。[18]但是，各个法院的立场并不统一，甚至同一法院对待不同案件的立场也不一致。这种不确定性为董事问责增加了许多障碍。法官自由裁量余地增大了，经营决策的复杂性使得法官对是否达到重大过失也难以拿捏。
      这种不确定性可从注意义务的演进窥见一班。早期公司大多为铁路、运河、银行等具有高度公共性的领域，担任董事往往只是威望、荣誉。法院沿用英国的无偿代理人的注意标准，将董事作为无偿代理人，其欠缺注：意需接近欺诈程度才追究法律责任。显然，这是对董事决策的高度尊重模式。这种情形到19世纪末期就发生了变化，20世纪初董事系无偿代理人的观念被摒弃，以受信人取而代之，以信托关系取代代理关系，重大过失成为注意标准，要求受信人尽到像管理自己事务同样的注意和谨慎，从而提高了注意标准。美国最高法院就持该立场。20世纪30年代，新泽西州、特拉华州等许多州的公司立法确立了过失标准，即董事未尽合理注意义务即应被问责。注意标准的摇摆不定一直持续到20世纪80年代中期。1963年，特拉华州最高法院在Graham v．Allis-Chalmers Mfg．Co．案[19]采用一般过失标准，要求董事尽一般谨慎、注意的人在同等情形下的注意。这与过失侵权不谋而合，但该州此前不少判例明显适用重大过失标准。1985年，特拉华州的Smith v．Van Corkom案[20]将一般过失当作重大过失，对董事予以问责，引起轩然大波。企业界和保险界为之震惊，董事们忧心忡忡，诚惶诚恐，保险界立即上调董事和高管责任保险费率。为防止大公司撤出，该州议会不得不亡羊补牢，迅速进行补救，火速出台了著名的第102条（b）（7），以减轻或消除该案的影响。一年后，有30多个州步其后尘，最终美国50个州均立法，准予公司通过章程减免董事责任。Smith v．Van Gorkom案虽然是短命的，但注意标准的不确定性及司法恣意所导致连锁社会经济乃至政治影响可见一斑。
      这就大大制约了对董事问责。经营决策只要例行公事地考虑了相关信息即可安然无恙，可以说传统注意义务已不复存在。[21]
      （二）问责空隙：董事失信
      注意义务被边缘化，其对董事问责仅仅限于经营上极其无能的情形[22]（extreme cases of managerialincompetence），只是促使董事尽可能不做最不理想的事，以至于注意义务的存在也鲜为人知，[23]从而为董事问责留下巨大的空隙。许多董事不当行为因不能为注意义务和忠实义务所涵盖，从而逍遥法外。这是因为，注意义务仅针对经营上极其无能的情形，而忠实义务则针对董事有利益冲突的情形。这里的利益冲突一般被理解为经济利益。在2004年Beam v．Stewart案中，董事们决定不起诉Martha Stewart，而这些董事与Martha Stewart“出入同样的社交圈，参加同样的婚礼，在加入董事会之前还存在商业关系，互称‘朋友’，甚至Martha Stewart还拥有94％的投票权”，特拉华州最高法院仍然认定董事们与公司没有利益冲突，[24]也就谈不上违反忠实义务了。在我国，只要董事没有装个人腰包，往往以“交学费”、“好心办坏事”等名义不了了之，与此极其类似。
      这样，只要董事没有谋私，也不是极其无能，注意路径对其无可奈何。对董事的其他不当行为是不是顺其自然，不予追究了呢？比如，为了让公司多盈利，董事故意使公司违法，董事往往精于计算，自然不存在没有合理地相信为公司最佳利益行事的问题。一旦违法行为被查处，公司遭受巨额罚款，甚至被关闭，董事是否应被问责呢？如果不问责，股东对自己选择的董事还敢有何期望呢？忠于职守，守法经营，这是股东对其最起码的期望。故意让公司违法就是失信于股东，违反了股东的合理期望。董事玩忽职守、滥用职权更是如此。股东怕董事无能，更怕董事失信、无信。董事失信，公司由盛而衰，甚至夭折的，不绝于耳。例如，我国著名家电企业四川长虹，一直是上海A股市场龙头，经营净利润率、资产利润率、每股收益均执业界之牛耳。2001年起，公司决定拓展海外市场，美国的APEX为合作伙伴，仅2年多时间长虹就背上了4．675亿美元的应收账款，而APEX在2002年和2003年收入达10亿美元，也并非无钱可还。为何有钱不还，而长虹根本就不着急？这两个年度的财务报表都是波澜不惊，没有为巨额应收账款计提减值准备金，2003年公司还盈利2亿元。直至2004年7月长虹换帅，赵勇出任董事长兼总经理，才对其计提减值准备金，2004年度便急转直下，亏损37亿元，股价应声下跌，投资者闻之色变。[25]与APEX合作的决策经过了例行公事的决策程序，显然难以用注意义务对董事问责。但是，考虑到该公司董事们多年的MBO梦，显然有为MBO储备能量而有意不予追收账款之嫌。果真如此，这就是董事们玩忽职守、滥用职权了。如果不予问责，势必使投资者丧失信任，危及整个社会经济的发展，后果不堪设想。国家审计署对8户中央企业领导人进行经济责任审计发现，有的多计利润43．72亿元，有的少计利润33．35亿元。[26]如此失信，令人咋舌。看来，对董事失信不能不问责。
      （三）尊重审查模式的合理性：适应性效率（adaptive efficiency）的解说
      如何填补董事问责空隙？这就涉及到尊重审查模式的合理性问题。如果该模式不合理，最简单易行的思路就是取消商事判断规则，问题也就迎刃而解。问题是，商事判断规则合理吗？尊重审查模式合理吗？答案无疑是肯定的，我们不妨运用适应性效率理论予以解说。该理论由诺奖得主诺斯提出。他认为，适应性效率是经济增长的关键。不论是国家，还是微观组织，虽然我们对其获得该效率到底有哪些规则尚不清楚，但是显然，一个使其具有该效率的制度结构要在促进探索、试验与创新的程度上起关键作用。[27]要引导组织边学边做的进程以及默认知识的发展，从而将个人的决策进程引向不断演进的系统，使其不同于初始情形。还要允许组织进行分权决策，允许试验，鼓励发展和利用特殊知识，积极探索解决经济问题的各种途径。要能够消除组织的错误，分担组织创新的风险。常言道：不入虎穴，焉得虎子，讲的就是这个道理。是否容忍或鼓励尝试性试验也就成为公司竞争力的关键因素。基于商事判断规则的尊重审查模式就是这样的制度结构，契合了公司鼓励董事勇于开拓、创新和冒险的制度需求和目标。难怪各国高度认同这一规则。
      法律的终极目标是社会福利，[28]具有适应性效率的尊重审查模式自有其存续的合理性。看来，对失信董事问责就不得不另辟蹊径。
      三、诚信路径的兴起：创造性转化
      如何对失信董事问责呢？诚信义务（duty of good faith）被赋予这一使命。我们知道，诚信义务久已有之，即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上也有着大量的诚信规范。英国2006年《公司法》至少有13个条文直接规定了诚信规则。第172条第1款规定，公司董事必须以其认为诚信、最有可能为所有股东利益而促进公司成长的方式行事，并考虑以下因素。美国联邦层面并无公司法，但美国律师协会（ABA）的《示范公司法》也有13个条款具有诚信规范，美国法学会（ALl）的《公司治理原则：建议与分析》（以下简称《ALI治理原则》仅第4．01条就有两处诚信规范。《示范公司法》第8．30条（a）（1）要求董事履行职责时诚信行事，第8．31条（a）（2）进一步规定，董事决策未诚信行事，应对公司或股东承担责任。依据第8．51条（a）（1）（i），公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，也以诚信行事为前提。大多数州公司立法都有这种规定。[29]然而，长期以来诚信被理解为主观诚信，因其可诉性不强而被虚置。启用诚信路径还需要对其进行创造性转化。
      （一）主观诚信使得诚信规范被虚置
      诚信规范图有其名，长期被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原因，一是诚信的模糊性，二是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信本来就非常抽象、概括、模糊，并无确切的含义。法官往往说不清楚诚信是什么，而是指出诚信不包括什么，他们在排除的意义上使用“诚信”一词。不是迫不得已，法官不会动用这样一个模棱两可的工具。更主要的是，制定法中的“诚信”均作副词使用，一直被片面地理解为主观诚信，即善意。国内许多英美公司法文献或著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开拓董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严重地束缚了诚信的手脚，妨碍了司法运用，只好坐冷板凳。
      诚信本来是主观诚信与客观诚信的统一。客观诚信是指行为规则，表现为外部行为，而主观诚信是指内心状态，表现为内心确信。个人的主观确信并不必然构成诚信，而是必然受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观色彩。[30]易言之，客观诚信是绝对的，而主观诚信则是相对的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不欺诈并公平行事以及承担默示义务。[31]公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信（lack of good faith）与恶意、恶信（bad faith）等同起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为一种心理上的不良企图或恶念，不具有提升公司利益的真诚意图。[32]这就严重制约了董事问责制。一是原告承担极其严格的举证责任。原告要推翻董事诚信行事的推定，往往需要举出优势证据证明董事具有接近欺诈的意图，或主张董事经营决策明显不合理，除了恶意别无其他解释。[33]这种苛刻的举证责任往往使原告望而生畏。何况，这种赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，本来用武之地就很小。二是司法错误（judicial error）。法官也是人，由他们审查董事的主观意图难如登天。这是因为，要判断董事是否真诚地为公司最佳利益行事，而公司最佳利益又非常模糊，实现路径具有多样性。比如，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相关者？若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益和小股东利益？股东眼前利益与长远利益如何协调？若是考虑利益相关者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长远利益重要？就算目的是确定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实意图。何况，董事还可将一己之利包装粉饰为利益相关者之利。董事绝对不会明说其本意，除非个别情况下特别幸运，董事自认了，一般说来法官对董事的主观意图的探究无异于猜测，容易造成司法错误。为避免这样的错误，法官也就只好多一事不如少一事，少惹是非。