论我国食品召回制度的改革及完善

      三、我国食品召回制度之不足与完善
      尽管三聚氰胺事件推动我国《食品安全法》与食品召回制度的革命性变化，但制度设计仍有瑕疵，笔者遂提出以下完善建议：
      （一）完善食品召回的法律制度体系
      首先，进一步修改完善现行《食品召回管理规定》，并将其上升为由国务院颁布的《食品召回管理条例》。原因在于，我国目前采取的是多部门负责的食品安全监管模式。这种监管体制，最大的难处就是如何实现各部门监管职责间的“无缝隙衔接”。尽管《食品安全法》特别对综合协调和部门分工进行了明确规范，但要想在食品召回制度中做到各监管部门协调配合，必须要由国务院来明确在召回过程中的监管部门角色，仅凭国家质检总局的规章是无法实现这一目标的。[9]
      其次，迫切需要完善食品卫生标准。食品卫生标准是实施食品召回的重要准则，是进行危险性评估的基础。我国现已颁布5000多项食品卫生标准，仍需进一步完善和发展。
      再次，需要分别制定食品、食品添加剂、食品用具设备召回管理办法。其中，《食品召回管理办法》应明确食品召回的适用范围、食品召回的分类、食品召回的程序、食品生产经营企业的责任、食品召回的监管职责以及法律责任等问题。《食品添加剂召回管理办法》可由卫生行政部门发布，明确食品添加剂召回的标准要求、食品添加剂召回的程序以及相关主体的权利、义务和职责。《食品用具、设备、包装材料召回管理办法》可由卫生、工商部门联合发布，明确召回的适用范围、召回的标准要求、程序以及法律责任等问题。
      最后，需要制定食品、食品添加剂、食品用具设备召回指南。此类指南虽不具有法律、法规、规章的法律效力，但指南在帮助和指导企业遵守法律、法规、规章方面起着重要作用。发达国家比较注重指南的运用，我国在这方面应该给予重视。
      （二）食品召回主体制度完善
      我国《食品安全法》第53条第2款规定将食品召回主体局限于生产者，范围过窄，这样界定召回主体不利于消费者权益的保护。笔者建议：
      第一，要明确在某些特殊情况下经销商的召回责任。例如，对《食品召回管理规定》第3条第(1)项规定的“已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品”，为防止生产者与销售者推诿责任，或者是为避免在经销商向生产者“报告”和向消费者“通知”的过程中造成更大的危害，确立经销商负有召回的责任。
      第二，将食品进口商纳入召回责任主体的范畴。因为一旦进口的食品符合了食品召回的条件，进口食品的生产者不在我国境内，难以要求其依照我国法律进行主动召回。为了保障我国消费者的健康和生命利益，可以直接追究食品进口商的责任，让它承担食品召回的义务。这样可以强化食品进口商在进口食品时的注意义务，保护我国消费者的合法权益。值得肯定的是，《缺陷产品召回管理条例》（送审稿）第3条第3款拟规定：“进口商品的进口商或者代理商视为生产者。”
      第三，借鉴《药品召回管理办法》的经验，将境外食品生产者纳入召回主体范畴。《缺陷产品召回管理条例》（送审稿）将进口商品的进口商或代理商视为生产者，但该条例仍未将境外食品生产者纳入召回主体，笔者认为应当增加其为召回主体，以保证消费者利益。
      （三）处理好主动召回与责令召回的关系
      第一，对食品销售者发现的食品问题，如果食品生产者认为不应当召回，如何处理？笔者建议，应当赋予销售者申请权，当生产者不主动召回时，允许其向国家有关部门申请鉴定，一旦达到了召回条件，由监管部门责令生产者召回，并对生产者给予相对更为严厉的处罚。
      第二，社会公众能否申请政府部门责令召回？《食品召回管理规定》第25条规定了责令召回适用的三种情形，笔者认为还应当规定第四种情形，即消费者发现问题后依法申请监管部门责令召回。
      第三，召回后的食品如何处理？食品召回是否等于销毁？不少人士认为，与其召回还不如就地销毁，因为他们担心不良企业利用召回的食品再次“回炉”之后返销市场。他们得出的结论是：问题食品“召回”制度是不合时宜的。《食品安全法》不宜规定“召回”制度，而应详细规定职能部门的职责，加强日常市场监控，发现问题食品一律由主管部门没收销毁，并加大违法犯罪企业的违法犯罪成本。同时，修改《刑法》的有关规定，对在食品、饲料中添加对人体有害物的企业及其经营者科以重刑，才能使不良企业有所顾忌，市场混乱局面才能根本好转。[10]
      上述人士的担忧不无道理，我们也有过这方面的教训，[11]有些地方政府也因此出台了“过期食品就地销毁”规定。[12]但据此认为“食品召回不如就地销毁”是不妥当的。《食品召回管理规定》中，召回的不安全食品是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括四种类型。笔者建议，对其中危害或可能危害人体健康的食品类型，监管部门经过鉴定后，可以决定是否就地销毁，或者召回后并不是回到原生产厂地，而是生产商委托有关部门或第三方在当地销毁。必要的时候，监管部门可以指定召回食品回归的地点，在监管之下销毁。但对“含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品”类型，则应当允许经过重新标识之后返回市场流通。
      （四）建立食品召回责任险制度
      召回需要成本，尤其是大规模的食品召回，可能使企业陷入严重的财务危机，这就导致许多企业宁愿隐瞒真相、拖延时间，也不愿意实施召回。因此向保险人转移食品召回风险成为企业风险管理的一个重要内容。食品召回保险的主要内容是承保有缺陷的被保险产品由于已经导致或可能导致他人人身伤害或财产损失而必须召回所产生的“召回费用”，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及其它合理及必要的费用。[13]笔者认为食品召回责任保险应为强制性的，由此才能确保出现召回事由时，企业能主动及时地对其缺陷食品进行召回。
      （五）设立食品行业安全赔偿基金
      我国应当建立重大食品安全事故国家先行赔偿制度，即发生食品安全事故后，但尚未查明问题源头、未确定问题责任人、未作出赔付规定或者未达成赔付协议时，先行使用食品行业赔偿基金对受害者先行救助与赔付，然后向责任人追偿所有垫付赔偿金，并依法处罚的制度。国家先行赔偿的必要性在于防止事态的进一步恶化和尽快救治受害人的需要。“三鹿奶粉事件”中我国政府先行垫付医疗费用对受害者予以救助的尝试，取得了良好的社会效果，奠定了食品行业安全赔偿基金制度的实践依据和社会基础。《食品安全法》第72条第1款规定也为我国建立重大食品安全事故国家先行赔偿制度提供了初步的法律依据。
      （六）建立完备的食品溯源管理制度
      为确保所有已发现的和潜在的缺陷食品被尽快召回，对食品从原料生产到最后制成成品再到销售保持一个完整的记录是非常必要的。《缺陷产品召回管理条例》（送审稿）第31、32条规定了生产者、销售者产品信息保存义务，当然这些规定需要更加完善，如《条例》规定：“国家鼓励企业采用信息化手段，建立产品溯源体系。”笔者认为，在食品问题上，生产企业必须建立食品溯源体系，而不能简单地规定为鼓励性制度。
 
 
 
 
注释:
  [1]张云、林晖辉：《食品召回之基础理论研究》，载《中国标准化》2007年第12期。
  [2]王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，载《法学家》2008年第2期。
  [3]参见韩利琳：《从“卡斯尔伯里视频案”看我国食品召回的法律规制》，载《河北法学》2008年第12期。
  [4]同注[1]。
  [5]刘文、王菁：《加拿大重大食品安全危机的处理与食品召回综述》，载《世界标准信息》2007年第8期。
  [6]何悦：《对我国食品召回制度有关问题的立法建议》，载《河北法学》2008年第3期。
  [7]我国的缺陷产品召回制度，遵循从个别产品的召回到一般产品的召回的发展路径，《缺陷产品召回管理条例》（送审稿）于2009年3月由国务院法制办向公众发布征求意见，标志着我国的一般产品召回制度即将建立。
  [8]有关行政管理部门对经检测确定为不符合安全标准的食品，应当责令生产经营，立即公告追回。未销售或者已追回的食品，应当根据其不同属性进行无害化处理或者予以销毁。生产经营者发现自己生产经营的食品不符合安全标准，应当即主动采取有效措施追回或者收回。生产经营者主动追回或者收回的，可以减轻或者免予行政处罚。
  [9]需要说明的是，我国目前正在征求意见的《缺陷产品召回管理规定》采取的是对所有产品统一调整的模式。但是，根据《国家质量监督检验检疫总局关于〈缺陷产品召回管理条例（送审稿）＞起草说明》，药品和军工产品不适用该条例，理由是：“药品较其他一般产品而言，一旦存在缺陷，发生伤害的风险严重程度和频次都要高得多。对于一般产品适用的缺陷调查和确认以及召回实施的步骤、程序不适用于药品的监管。从国外立法实际来看，大多数也都采用了对药品单独立法进行管理的方式。同时考虑到《条例》依据的上位法《中华人民共和国产品质量法》对军工产品的排除，在本条例中对药品、军工产品予以排除。”笔者认为，食品和药品一样具有和公众生活健康密切相关的性质，一旦存在缺陷，发生伤害的危险程度和频次都是非常高的。因此，建议将食品和药品一并排除在《缺陷产品召回管理条例》的适用范围之外，进行单独立法管理，以突出“以人为本”的精神理念。
  [10]许孙鑫：《问题食品“召回”制度不合国情》，载“全球品牌网”http://www.globrand.com/2008/91694.shtrnl,2009年4月14日访间。
  [11]例如，一些厂家将过期食品拉回去后，将带馅的糕点开膛破肚，掏出馅料供再次制作糕点使用；有的厂家将过期的熟肉制品进行高温蒸煮去掉异味，再重新包装送到商场超市继续销售；有的肉肠生产厂大量回收过期肉肠，在这些霉变的肉肠里添加大量色素、香味剂，重新加工后再进入市场销售。2005年6月，河南电视台曝光郑州光明山盟乳业有限公司用过期奶回炉生产新品的黑幕也正是考虑到这种实际状况。
  [12]浙江省工商行政管理局2007年9月6日发布的《流通领域食品销售者经营行为规范指引》第10条规定：“对过期不合格食品，要主动销毁，不退回供货商，不得改头换面重新上市销售。”
  [13]王和、吴军：《产品召回保险》，载《中国保险》2003年第11期。