转轨经济法学——西方范式与中国现实之抉择

    三、转轨经济法的价值取向
    
    公平和效率自人类有史以来始终是政府和人民的共同价值取向，任何一部法律都会包含这两种价值取向。但是，公平和效率孰先孰后，则看法不一，见仁见智。 
    我们之所以抛弃计划经济这块没有肉的骨头，转轨市场经济，就是因为计划经济效率低下，没有活力，更是因为市场经济被所有的历史证明是有效率的。这是国企改制或者说市场取向改革的最初动因。所以，不难得出结论，经济改革、体制转轨的首要价值取向自然是效率而不是公平。效率优先兼顾公平是改革进程中的流行话语。自然而然，经济法的立法和实施先入为主地接受了这一命题，把“效率优先，兼顾公平”作为经济法的基本原则的学者不在少数。[28] 
    以形式逻辑的方式进行推论，是可以轻而易举地得出这一结论——效率优先，兼顾公平。事实上，我们的经济改革与经济法立法尤其是国有企业改革和有关国有企业的立法始终是效率挂帅，以经济建设为中心。但是，国有企业的效率低下的毛病却始终没有根本性的解决，而且这种单一地突出效率、忽视公平的价值理念产生了严重的社会问题：社会贫富殊悬，城乡矛盾突出，环境污染严重，东西部发展严重失衡。由此又产生一系列并发症，已经影响到我们政权根基的稳定。可以说，经济法立法中，以效率为直接目标的条文越多，其效益目标往往越难实现(因为这越容易忘记自由与公平)。《全民所有制工业企业法》等国企改革的立法之所以效果不佳，证券市场之所以屡改不活，重要原因之一恐怕就是我们的立法思维视角只盯住效率，而忽视了公平。片面追求效率，往往达不到效率。“欲速则不达”，新一届领导人清醒地认识当前中国社会问题的根源所在，及时地提出了凸显公平价值取向的和谐社会理论和科学的发展观，并及时出台了一系列卓有成效的措施。2005年的股权分置改革之所以得到市场基本肯定，就是因为对价并轨方案以公平为首要价值取向，不再片面强调国有股的升值。 
    我们引进市场机制，是因为市场比计划更有效率。但这并不表示片面强调效率就可以将市场整体复制出来，市场的效率来源于自由和公平，没有公平竞争机制，市场的效率是无法得以释放的。只有市场主体享有同等的、充分的自由竞争权利，竞争主体间地位是平等的，市场才会发挥其效率。维护市场自由、公平就是维护市场得以依存的基础，就是维护市场本身[29]。没有公平就没有效率，在中国这样一个缺乏公平传统的国度，转轨经济法要实现培育市场的历史使命，就必须以公平为第一价值取向，将公平置于效率之前。“转轨好比分家”，“转轨经济学说白了就是‘分家经济学’”[30]。对分家来说，公平当然是最重要的，“不患寡而患不均”。转轨经济法则应责无旁贷地维持转轨过程的公平和权利与权力的正当配置。 
    其实，在价值取向上转轨经济法与西方范式是一致的。西方国家经济法强调社会整体利益，反垄断法就是以牺牲个体的效率，来实现整体的社会公平竞争。公平才是经济法的价值首选。 
    但是，转轨经济法所要实现公平与西方范式的经济法所追求的公平又是有区别的。西方范式是对私法保护市场主体私权而形成的形式公平基础上产生的实质不公平的矫正，它所实现的公平是一种更高层次的公平——实质公平，可以称为高级公平，而前者可以称为初级公平（私法所维护的基本权利平等）。而转轨社会的主要矛盾是公权过于强大，私权无容身之处，转轨经济法的历史使命是要逐步削减强大的政府干预权，保障私法对私权的保护功能有效发挥，它首先要实现的仍然是初级公平。
    
    结 语
    
    创设转轨经济法学是要解决中国经济法理论与实践脱节的两张皮现象，解决经济法理论无法应用于实践、背离于实践的问题，消解经济法学的范式危机，明确转轨时期中国经济法的特殊使命，把我们的研究重心导向中国经济法的真问题上，缓解西方话语与中国现实国情的紧张关系，实现二者和谐结合。但是，这并不是说转轨经济法与本原的经济法又是一分为二，完全断裂、互不相干。我并不否认西方经济法中的普世的基本价值。“这就是那句话：弘扬普世价值，但慎言普世问题”，“‘主义’可拿来，‘问题’须土产，理论应自立”[31]，转轨经济法的基本范畴、理论框架仍然是来源于西方范式，笔者要强调的是二者要解决的问题是不一样的。当转轨完成，我们进入完全的市场经济社会、民主法治社会，转轨经济法又要应恢复到本原的经济法。 
    经济学界早在二十世纪九十年代就创建了中国的过渡经济学（又称转轨经济学或转型经济学），使之成为制度经济学的一个重要分支，为中国的经济改革作出了重要贡献。而我们此时才提出转轨经济法学这一命题，是不是为时太晚，有没有东施效颦之嫌？可能有人会说，中国的转轨已基本完成，现在创设转轨经济法学，会成为砸在老鼠尾巴上的锤子——意义不大。其实不然，因为前期的改革主要集中在经济体制上，落在法律上，主要是重塑私权，承认和扩大市场主体的私权，是私法的复兴，如企业自主经营权、自主定价权、农民土地承包权等等。而政府体制改革可以说在加入WTO后才真正开始，转轨远未完成，政府和市场的关系不清晰、国家的调节权力和市场监管权力缺乏清楚的界定等公权问题已经成为制约市场经济健康发展的“瓶颈”。党的十六届五中全会非常明确地表明，“目前我国正处于改革的攻坚阶段，必须以更大决心加快推进改革，使关系经济社会发展全局的重大体制改革取得突破性进展。要着力推进行政管理体制改革……”。[32]中国的改革又进入了一个新的转折点，政府的真正转型才开始。经济学家似乎比法学家们更着急，杨小凯、陈志武等国际知名学者反复强调如不启动宪政转轨，中国改革的“后发优势”将变成或正在变成“后发劣势”，盛洪认为“最重要的问题是限制行政部门的权力。行政部门的问题就是它的权力没有被明确界定，往往会越权。我们的改革实际上就是要明确界定它的权力边界，约束它越过界限、突破自己权限的这样一种冲动。这需要一套制度安排。”[33]这种制度安排经济学或者行政法学都无法全部供给，主要应靠经济法学和其共同“攻关”。政府能否成功转型、经济能否成功转轨于市场，转轨经济法担当至关重要的角色。经济学关注法治、控权的事实恰好说明了：前期的转轨改革重心是经济体制，主要应依靠经济学家的智慧，转轨经济学应运而生；而现阶段转轨改革的重心在政府体制，是如何减少国家干预，需要经济法学家提供理论支持，转轨经济法学同样是应时而来。
    从时间上看，中国的转轨还有一段漫长的路要走，[34]还有很多转轨时期的特殊问题需要经济法学界去解决。
 
 
 
注释:
      [1] 关于经济法的两个源头，参见陈云良：《中国经济法的国际化路经》，中国政法大学出版社2004年版，第13页。 
      [2] 邓正来：《中国法学向何处去（中）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，《政法论坛》2005年第2期。 
      [3] 二十世纪八十年代经济法学强盛一时，曾有人主张经济法调整一切经济关系，取消 “民法”这一称谓，留下“婚姻家庭法”的名称。 
      [4] 参见吕忠梅：《论独立的中国经济立法》，载《法商研究》1997年第4期；陈云良：《公共管理者与所有者——论国家干预经济时的双重身份》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期；吴红瑛、华忠林：《中西经济法生成差异初探》，载《浙江学刊》2001年第6期；《经济法学的发展依赖理论创新——“经济法理论创新与学科发展高级专家研讨会”纪要》，载《华东政法学院学报》2003年第1期；李永成：《市场失灵的中国经济法思考》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期；谭喜祥 唐孝东：《中西经济法差异比较与我国经济立法的思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第3期；王论刚：《经济转型和中国经济法理论的逻辑起点》，西南财经大学2004年硕士论文；范健、金涛：《转型时期的中国经济法——中国经济法的过渡性》，载李昌麒主编：《经济法论坛》第1卷，群众出版社2003年版。 
      [5] 邓正来：《中国法学向何处去（中）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，《政法论坛》2005年第2期。 
      [6] 对于“为什么经济法会在法学界的学术影响力不足，形成不了一个比较显著的学术共同体？”这种现实窘状，朱苏力在他的大作《从法学著述引证看中国法学》的最后作了发问，并作了若干可能性解释，还表示了真诚的担忧：“如果中国有关经济的法律理论研究不够，发展不快，无法形成一个强大的学术共同体，那么对于中国的经济发展和社会发展和相关的法学学术发展都将非常不利，并且也很难将中国转型时期的有关经济法律实践的经验转化为一种真正法学的贡献。”参见朱苏力：《从法学著述引证看中国法学--中国法学研究现状考察之二》，《中国法学》2003年第2期。法理学界真诚的关注和担忧，没有引起经济法学界足够的重视和回应。因此，本文也可算作是对法理学界的一个交待。而且我认为朱苏力其中一个可能性解释“也许经济法本身的结构就有问题，或者是研究的问题不明，或者是其基本的理论构架和进路有问题”，已经点出了本文的主题。
      [7] 邓正来：《根据中国的理想图景——自序〈中国法学向何处去〉》，《社会科学论坛》2005年第2期。
      [8] 赖志凯、王凡：《海南餐饮业竟有近20个“婆婆”》，《 工人日报》2006年2月27日。
      [9] 应飞虎：《为什么“需要”干预》，《法律科学》2005年第2期。
      [10] 一般经济法学教科书是把德国一战时期的经济法立法现象作为经济法的发源，但我认为美国1890年的《谢尔曼法》才是现代经济法的正宗源头。 
      [11] 2004年笔者在日本神户大学师从日本经济法学理事长根岸哲先生做访问学者，期间，查阅了大量资料，发现日本的经济法教科书基本是围绕反垄断法来编排的，不少甚至只剩下了这个内容。例如，根岸哲教授所著，日本放送大学教育振兴会2000年出版的《经济法》全书十五章的内容是这样安排的：第一章 经济法是什么；第二章 第二次世界大战后经济法的发展；第三章禁止垄断法的目的和主要规制内容；第四章 共同行为的规制（1） ——对不正当限制交易行为的禁止和共同调价行为理由报告制度；第五章对共同行为的规制（2）——经营者团体的禁止行为·行政指导和共同行为·课征金制度；第六章 对不公平交易方法的规制（1）——概观·对公平竞争的妨碍性·特别规定；第七章 对不公平交易方法的规制（2）——一般规定；第八章对垄断·集中的规制（1）——对垄断的禁止和对垄断状态的规制手段；第九章 对垄断·集中的规制（2）——对企业合并的规制；第十章 知识产权和禁止垄断法；第十一章 禁止垄断法的执行·实施；第十二章 禁止垄断法和国际问题；第十三章对产业的规制（1）；第十四章 对产业的规制（2）；第十五章 通商法和GATT·WTO。日本经济法学会年报亦是如此，日本经济法学会年报第21号（2000年）——第25号（2004年）的主题分别是：《社会的规制和竞争政策》、《禁止垄断法的实施》、《公益事业规制改革和竞争政策》、《企业合并规制再讨论》、《公共采购和禁止垄断法·招投标契约制度等》。经济法几乎等同于反垄断法了，我将此种现象称之为“经济法的反垄断法化”。
      [12] 参见《青岛海尔股份有限公司2004年年度报告》。
      [13] 陈志刚：《联想保住第一关键在中低端 戴尔是最大威胁》，《21世纪经济报道》2004年5月24日。
      [14] 央视国际：《2002软饮料“数字财富”》，http://www.cctv.com/program/tongying/20030514/100261.shtml。
      [15] 晓刚：《巩献田打开的“话头”——访暨南大学法学院徐瑄教授》，《南方周末》2006年3月2日。
      [16] [美]罗杰·阿伦·波纳、威廉姆·E·考夫辛克：《乌克兰的反垄断政策及其实施》，王传辉译，漆多俊主编：《经济法论丛》第11卷，中国方正出版社2005年版，第311页。
      [17] [日]根岸哲：《民法と独占禁止法》，《法曹時報》第46卷第1号。
      [18] 王先林：《简述日本禁止垄断法的制定、执行和最新发展》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8816。
      [19] 秦晖：《转轨经济学中的公正问题》，《战略与管理》2001年第2期。
      [20] [美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择——个人声明》，商务印书馆1982年版，第41页。
      [21] 吴红瑛、华忠林：《中西经济法生成差异初探》，《浙江学刊》2001年第6期。
      [22] 陈淮：《经济体制改革与政府职能转变》，《国际技术经济研究》2004年第1期。
      [23] 邓瑾：《一个人的“传教”》，《南方周末》2005年10月13日。
      [24] Jeffrey Sachs, Katharina Pistor. Introduction: Progress, Pitfalls, Scenarios, and Lost Opportunities. Jeffrey Sachs, Katharina Pistor eds. The Rule of Law and Economic Reform in Russia. Westview Press 1997。 
      [25] 萨克斯、胡永泰、杨小凯：《经济改革和宪政转轨》，周实：《精神档案》，太白文艺出版社2001年版，第 521页。 
      [26] 漆多俊：《权力经济向法治经济的转变-------兼论转型时期法律的控权使命》，漆多俊主编：《经济法论丛》第11卷，中国方正出版社2005年版，第9页。 
      [27] 我们应当破除一个理论误区：一谈控权就是宪法行政法的任务，不关经济法的事。学界都将行政审批改革视为行政法的份内工作，实际上，依我看来，更主要是经济法的本职。其事项，政府应不应该干预、该不该由政府审批以及由哪个部门干预、在什么环节干预、依何种程序进行等等主要应由经济法来研究。 
      [28] 参见程宝山：《经济法理论的新思考》，载《郑州大学学报（社科版）》2000年第5期。程信和：《发展、公平、安全三位一体》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。
      [29] 陈云良：《经济法应当有所作为——论经济法的任务》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。
      [30] 秦晖：《转轨经济学中的公正问题》，《战略与管理》2001年第2期。
      [31] 同前注，第51页。
      [32] 参见《中国共产党十六届五中全会公报》，同时参见程瑛：《聚焦中共十六届五中全会：中国的转折》，载《瞭望东方周刊》2005年10月9日。
      [33] 参见王梓：《推动制度变迁的学术力量》，《21世纪经济报道》2005年9月8日。
      [34] 俄罗斯科学院远东研究所主任研究员安德烈·奥斯特洛夫斯基博士认为，中国和俄罗斯都在从计划经济向市场经济过渡。中国的过渡时间相当长，要到2050年才能完成。见尹东伟：《“中国奇迹”与“俄国困境”——中俄的改革转轨比较》，http://biz.163.com/40108/8/0C563S9000020RIC.html。