转轨经济法学——西方范式与中国现实之抉择

关键词: 转轨经济法学 西方范式 中国现实

内容提要: 当下中国经济法学的逻辑假设是建立在西方经济法范式的基础之上，无法与中国现实达成和谐。提出“转轨经济法学”的概念可以使中国的经济法学研究回归到转轨中国的社会现实中来，解决改革现实中的真问题，自觉区别于西方范式，消解中国经济法学严重的正当性危机。转轨经济法的历史使命不是要通过政府来弥补市场缺陷而是要培育市场；转轨经济法的核心任务是反行政干预而不是反垄断；转轨经济法的基本功能是控权而不是授权；转轨经济法应以公平为第一价值取向。
 
 
     一、为什么要提出“转轨经济法学”的命题
    
    时下的中国经济法学尽管仍然存在数种学说，分歧却越来越小，经过不断的修正、扬弃，大多数学者无不以以下假设为论析基础：经济法的产生是以市场失灵或者说是市场有自身无法克服的缺陷——外部性、垄断、公共失灵——为前提条件的，因为存在市场失灵，所以需要用国家有形的手替代市场无形的手发挥作用。 
    在完全竞争状态下，市场内各个私的主体按自己的意愿进行生产、交易、分配行为，市场自由配置资源，可以达到最佳状态，国家公权力不需要也无权力干预私的经济。只有当市场（私主体）无法自行调节到均衡状态，不借助外力无法达至和谐的时候，公权力才能介入私的领域。因此，是先有市场经济后有经济法，经济法是诞生在市场经济的水床当中。市场缺陷→国家干预→经济法，这一逻辑公式在经济法的两个源头都是成立的。[1]经济法在美国（以反垄断法为代表）的滥觞正是这一公式的经典演绎；而在德国、日本，经济法虽然是以相反方向——为扶持、推动资本集中，鼓励垄断——而出现的，但是它仍然是以市场为前提的，是因为市场不能满足国家战争的临时紧急需要，只有国家才能利用手中的公共权力完成对市场力量的统制和集中。 
    邓正来批评中国法学受“西方现代性范式”的支配，一直在“向西方寻求经验和知识的支援”，用西方的范式“界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路”[2]。这一现象在中国经济法学中表现得尤为突出，很明显，当下中国经济法学的逻辑假设直接建立在西方经济法范式的基础之上，是对西方范式的直接移植：
    因为西方经济法是弥补市场缺陷之法
    中国有经济法
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    所以，中国经济法也是弥补市场缺陷之法
    至此，本文的核心问题出现了：上述逻辑公式对中国的现实国情有多大现实意义？中国是否存在真正意义上的市场失灵问题？西方范式能否直接应用于中国经济法的理论与实践？能否解决中国经济的真问题，有效推进中国的法治进程？ 
    答案是否定的。中国经济法是从一个非市场社会中产生的，不存在市场经济这一前提基础，中国经济法从一开始就不是为了弥补市场缺陷而出现，即使在市场体制已初步确立的当今中国亦是如此。回过头来审视中国经济法短暂的发展历史，经济法实际上起到为市场“杀开血路”，限制政府行政管制的作用。尽管早期的经济法学完全是前苏联法学家拉普捷夫学说的翻版，起到了扼杀市场，[3]扩张政府权力的消极作用。 
    当然，经济法学界不少学者自觉不自觉地意识到了中西经济法产生的历史背景差异，也认识到了中西经济法的不同使命。[4]但是对此差异的认识、强调并未成为学术强音，更不要说成为经济法研究普遍预设的前提。主流经济法学仍然普遍在西方经济法学的理论分析框架下，用西方经济法话语叙述，错把中国当美国，把西方国家成熟市场经济社会中的问题及西方经济法理论“旨在回答的问题虚构为中国自己发展进程中的问题”[5]。 
    毫无疑问，将这种成熟市场社会的经济法理论应用于从无市场社会向市场转型的中国社会现实，必然会是不成功的，发生错位和扭曲，甚至集体失语。这或许正是对中国经济法学的现实窘状的最好注解。[6]二十多年来，主流经济法学说没有紧紧抓住中国正处于转轨时期这一基本国情，偏离现实轨迹，始终尾随政治和法制实践蹒跚而行，对实践的指导作用极为有限。可能有人认为当下中国经济法的衰微是因为政治领导人没有充分认识到经济法的功能和意义，经济法的复兴有待他们的觉醒。不要暗地嘲笑现实的政治家，其实他们远比我们聪明得多。用一句老套的话说，就是西方的经济法理论不适应中国的具体国情。我们对中国的转型现实缺乏切实的关怀和准确的“号脉”。经济法学必须回到“中国”，回到中国的转轨道路上来。 
    中国的现实不是市场充分发达后出现市场失灵，而是没有市场，市场发育不全；政府当下的主要任务不是干预市场，用其有形之手替代市场无形之手发挥作用，而是要充分培育市场，完善市场的自由调控机制；中国的企业不是过于庞大，垄断力过强，而是普遍缺乏规模，缺乏国际竞争力；企业享有的自由不是多到可以滥用的地步，而是享有的自由太少；对于政府，当务之急不是需要通过立法授权它来干预市场，加强对市场的监管权力，而是应当想尽一切办法限制政府权力膨胀，减少政府干预市场的机会；不是市场主体不愿投资公共领域，提供公共产品，需要国家自己来投资、参与，而是国家垄断了几乎一切公共领域的经营机会，独享垄断利润。总之，西方经济法话语中的真问题在中国现实之中都成了“伪学术”。而研究者们总是自觉不自觉地受着西方经济法范式的“支配、不加质疑地把西方社会的制度性安排转化成‘法律理想图景’予以引进和信奉、进而遮蔽甚至或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题”[7]。因此，当下经济法学的主流理论对中国现实的认识与定位是不准确的，这就难怪中国经济法学研究总是合不上时代发展的节拍，对转轨改革实践缺乏话语权，产生严重的正当性危机。 
    中国正处在计划经济向市场经济、集权政治向民主政治的转轨时期，西方成熟的市场经济法理论不能解读转轨中国的现实问题，西方范式不适应中国国情。现阶段的中国经济法应当着重解决转轨时期的特殊问题，为了区别于西方范式的经济法，让人们自觉意识到它的特殊性，我们将这一时期的经济法称之为转轨经济法，研究转轨时期的经济法现象的学说就是转轨经济法学。 
    提出“转轨经济法学”的命题可以使中国的经济法学研究回归到转轨中国的社会现实中来，定格于合理的研究对象之上，解决改革现实中的真问题，自觉区别于西方范式的经济法学，构建中国自己的“法律理想图景”，消解中国经济法学严重的正当性危机。
    
    二、转轨经济法的功能和使命
    
    尽管转轨时期的中国民法同样经历从无到有的过程，但从改革初期民法的“复出”到转轨完成，它的确权性质、维护私权的基本功能始终是一致，没有什么阶段性的任务，前后没有什么大的不同，也正因为如此，《民法通则》从1986年制订以来到现在仍然适用，毫不过时。所以《民法通则》之所以经久不衰，一方面固然是因为当时解放前的民法学 “种子”仍然健在，立法时民法学的理论水平不低，另一方面也和民法的恒定性、非过渡性有关。刑法的惩罚犯罪、维护人权的基本性质和功能在转轨前后也没有实质性的变化，变化较大的是犯罪客体，刑法所保护的对象在发生变化。行政法的情形也基本如此，始终保持控权法的基本性质。阶段性、过渡性最明显的是宪法、经济法，所以它们的“废、改、立”频度最大。转轨时期经济法的历史使命、核心任务、基本功能、价值取向等基本性质问题与本原的经济法有较大的不同，转轨经济法学有独立存在的价值。
    （一）转轨经济法的历史使命不是“治病”而是“育人”
    经济法是产生于十九世纪末二十世纪初的新的社会现象。十九世纪末以来，市场经济得到充分发展，达到顶峰状态，开始充分暴露出它自身无法自我克服的一些缺陷，最典型的就是垄断现象：垄断是市场充分竞争的结果，反过来它又限制竞争，消灭市场。除此之外，负外部性、无人提供公共产品、信息不对称、经济波动等亦是市场自身无法抚平的创伤。这样产生了对政府干预的需求，需要政府采取这样那样的措施来弥补市场缺陷，于是产生规制这种政府干预的经济法。但是，中国的过去是计划决定一切，经济全面由政府统制,没有丝毫市场的影子。市场被视为违法犯罪(“资本主义的苗”、“投机倒把”等等)。1978年至今的改革几乎是一部计划与市场博弈的历史，逐步减少计划的领地，扩大市场的范围，培育各种市场要素。尽管我们在1992年就确立要建立市场经济体制，但是当下中国市场仍然处处受掣肘，政府权力对市场的限制仍然过多。据报道，“目前海南的餐饮业有近20个“婆婆”，其中包括卫生、防疫、劳动、社保、消防、动检、工商、税务、旅游、质监、公安、物价、环保、环卫、文体、城管、街道办事处等政府部门，还有自来水、排污、治安联防等相关业务部门。一些部门不是为企业服务，而是为了本部门甚至个人利益，寻找各种名目对企业进行收费和罚款，使企业除了正常税费外，还得负担各种名目的收费。”[8]管窥此例，自由竞争市场还远未形成，还是政府管制“襁褓”中的婴儿，发达市场呈现的各种缺陷远未成为现实的社会问题。因此，要求国家来干预市场、弥补市场缺陷的市场呼声十分微弱，倒是需要通过经济法、民法来明确市场主体自主权利，更进一步开放市场，培育市场。 
    事实上，1978年以来的经济法始终在围绕这一目标进行制度建设的，从最初的（1978年）《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》使企业从行政机构的附属物向具有一定自主权和自身利益的相对独立的经济实体转变，破冰计划经济，为市场开出一条缝来；到1988年的《全民所有制工业承包经营责任制暂行条例》；再到《全民所有制工业企业法》试图赋予国有企业经营权，使其成为真正的市场化主体；再到最近的非公经济36条（即2005年2月24日国务院发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》），允许非公有资本进入垄断行业和领域，在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制；等等，都是在着力培育市场，引入竞争机制，奠定市场调节的主体地位。这一经济法立法目的，在1982年以来的4次宪法修正案中，同样体现得非常明显。正是在这种不断改革中，制度的不断修正中，私营经济等市场主体的权利不断恢复、扩大，国有企业也从一个享有特权的“一等公民”逐步成为平等的市场主体，市场经济从不合法的地下经济蜕变为合法地面经济，从边缘因素上升为主流成分。 
    中国的现实国情决定转轨时期的经济法不是弥补市场缺陷，解决市场失灵问题，而是培育、发展市场。短暂的经济法发展历史也提供了这样的历史佐证。如果说应然的经济法是弥补市场缺陷的“治病”之法[9]，那么实然的转轨经济法就是“育人”之法。
    （二）转轨经济法的核心任务是反行政管制而不是反垄断
    现代经济法滥觞于反垄断法（1890年美国的《谢尔曼法》）。[10]今天，反垄断法已毫无争议地成为国家干预市场法律制度（经济法）的核心，即使以扶持垄断起家的德、日经济法亦是如此，反垄断法几乎成了国家干预市场的代名词。[11]那么，中国经济法的核心任务是不是也是反垄断？ 
    转轨时期的中国经济尽管在效率方面有了明显改善，但企业普遍缺乏规模，垄断力不够，缺乏和国际资本大鳄进行竞争的能力，世界100强企业中，中国只有中石化一家，上榜世界500强的几家大陆企业也完全是靠国家垄断来维持。各级政府和企业界拥有一个共同的梦想：世界100强、世界500强。这正是当今政治领导人无法接受我们经济法学界鼓噪的《反垄断法》的根本原因，导致《反垄断法》一次次胎死腹中。困扰中国经济发展的突出问题不是垄断，而是企业的盈利能力低、创新能力差、垄断能力不够等问题。 
    当然，中国市场中不是没有垄断，在电讯、电力、航空、铁路、石油、金融、烟草、自来水、邮政、教育、医疗等公用事业领域普遍存在着垄断现象，但是这都是行政权力人为造成的国家垄断，要打破这些垄断要靠反行政管制，减少国家投资对这些领域的控制。即使制定《反垄断法》重点也应当是反行政垄断和国家垄断。 
    在一些主要靠市场竞争成长起来的领域，市场份额相对集中的行业，如冰箱、彩电、空调、计算机、饲料、饮料等产业，情况如何呢？据北京中怡康时代市场研究公司提供的中国城乡多级市场家电商情资讯的调查，海尔冰箱、空调报告期内各月市场占有率均位居同行业第一，2004年市场占有率分别28.15%、17.51%；[12] 2003年我国内地PC市场(包括台式机、笔记本和IE服务器)前五强排名中，联想、方正、同方三家国产品牌占有率分别为21.3%、6.2%和5.1%，总市场占有率为38.6%[13]；2001年瓶装饮用水销售额前三名农夫山泉、乐百氏、娃哈哈的市场占有率合计约50％[14]。如果依照《反垄断法（草拟稿）》认定市场支配地位的标准：一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。这些行业巨头都不够成垄断，目前中国市场上几乎不存在这样的“合格”企业。即使按较低的德国反垄断标准来审查，也是如此。中国的反垄断法将无垄断可反，将成无的放矢。其实，就是反垄断法理论研究也是在“等米下锅”，大量的反垄断法论文都是拿国外的案例来说事，国内市场找不到恰当的个案。 
    笔者并不反对制定《反垄断法》，由于市场的国际化，中国目前确实需要有这样一部法律规制外国公司在中国的垄断行为，保护本国产业。另外，市场中不断涌现的价格联盟、联合限产、串通投标等垄断行为也需要有这样一部统一的法典来加以规制，但学界对其切不可抱有太高的期望值，不要指望 “它能从根本上防止市场竞争中的不正当行为”[15]，它不可能像在西方发达市场经济国家一样发挥“经济宪法”的作用。国际上，“不少评论已经警告在转轨过程中建立反垄断制度会阻止经济增长或将注意力从更为重要的改革领域转移开来。实际上，很多制定有反垄断法的转轨经济国家很难有效地实施新的竞争法规。”[16]我们不可像过去那样视一部将要出台的新法规如救世主，期待它可以解决一切问题。 
    日本的《禁止垄断法》是中国反垄断法学界经常参考的一个范本，尽管已经制定多年，但它的实施却是非常有限的，“以违反禁止垄断法为由而提起的损害赔偿诉讼胜诉的案例几乎没有”[17]，对于违反《禁止垄断法》的契约，日本最高法院经常认定在私法上有效。关于垄断状态的规定几乎没有实施过，公平交易委员会被人称为“一只从来不叫也不咬人的看门狗”[18]。但不少研究把西方社会的垄断问题预设为“中国现实问题”，过分夸大《反垄断法》对于中国的现实意义和作用，笔者担心这种“夸夸其谈”很可能会使《反垄断法》成为经济法学界的又一项“面子工程”。转轨时期的中国即使出现非国家垄断的垄断现象，也不会是“作为竞争结果的‘自然垄断’，而是排除竞争的权力垄断”[19]，是权力寻租和行政保护的结果，往往是因为市场没有充分开放，缺乏有效竞争。要打破这种垄断，《反垄断法》无能为力，要靠改革，破除过多的行政管制。转轨时期经济法的核心任务不是反垄断而是反行政管制。 
    市场之所以不能在中国充分发育，是因为我们过去过分相信政府的理性和能力，政府致命地自负，包办企业的产供销、人财物，统得太多，管得过死，至今这种计划的惯性和阴影，仍然时不时露出尾巴来。因此，要培育市场，实现市场的自我调节，就要从制度上、观念上根本减少行政对经济的管制。所以，转轨经济法的核心任务是要不断致力减少政府对市场的管制，让企业享有充分的自由，尤其是让国有企业成为真正独立的权利主体。
    （三）转轨经济法的基本功能是控权而不是授权
    西方市场经济国家，“主要依靠自愿的合作来组织经济活动和其他活动，它维护并扩大人类的自由，把政府活动限制在应有的范围内”[20],政府的权力是十分有限的，不得任意干预私的经济活动，即使市场出现明显的缺陷，影响整个国家的稳定与发展，也必须先通过立法，授予政府一定的权力，政府才能据此采取一定的措施，对市场进行积极的干预，矫正市场失灵。只要对西方国家经济法的发展历史稍加考察，就可以看到，它的基本功能是授予国家调节市场的权力，本质上是授权法。罗斯福新政有关国家干预市场的立法就是典型的授权立法。1933年3月4日，罗斯福就任美国总统时发表的演说清楚地表明了这一点，他说：“要求国会准许我使用应付危机的唯一剩余的手段——向非常状况开战的广泛行政权力，就像在实际遭受外部敌人入侵时所应授予我的大权。”当然，在法治社会，授权就必然产生对该权力的控制，因此，在此意义上来看，经济法又有控权功能。 
    而在传统中国，政府的权力无处不在，无所不能，政府的行动无需再通过专门的立法授权。政府调节市场的权力，在我们的政府官员看来，这是政府与生俱来，何须还要画蛇添足，启动立法程序？在向市场经济转轨过程中，我们唯一要做的是将政府对市场的全面管制权逐步削弱、减少，并依靠法律将其限定在一个合理的范围，使政府调节市场行为有法可依，将国家调节权法治化。不同于西方的经济法，“我国经济法产生之初，并不是没有国家干预，而是已经实现了国家对经济生活的直接的、全面的和过度的干预和管理，所以中国经济法的任务是要解决国家干预过多、市场无法自转的体制问题。”[21]用经济学家的话来说，“向市场经济转变的迫切之需是‘改政府’”。[22]吴敬琏先生多处呼吁：“现在关键的关键是政府”[23],政府应当将自己配置资源的权力彻底交还市场，留下从外部谨慎干预的权力，并由立法机关用法律将此转变记录下来。因此，经济法在转轨时期的基本功能是控权而不是授权。另外，萨克斯等人的转轨理论认为，转轨的核心是宪政规则的大规模改变，[24]经济改革只是大规模宪政转轨的一小部分[25]。而宪政的核心是控权，如果此说成立，那么毫无疑问转轨经济法要为这个核心服务，以控权为己任。 
    控权就需要对权力界定，从控权理念出发，笔者始终认为制定一部基本经济法对转轨时期的中国是非常必要的，用基本经济法对政府干预（调节）市场的权力作一个基本的界定。而且我们是公有制国家，区分国家所有权和国家行政权、国家市场调节权，界定国有经济的系列基本问题，也特别需要这样一部基本法，而不是光靠一部《国有资产管理法》就可以胜任的。 
    中国向市场经济转轨过程就是一部逐步控制政府权力的历史。[26]自十一届三中全会以后的历次党代会文件鲜明地体现了这一控权轨迹。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》明确提出，全面推进依法行政，经过１０年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。围绕“建立法治政府”这一目标，《纲要》确立了7个方面的具体任务。其中首要任务是要实现“政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位。中央政府和地方政府之间、政府各部门之间的职能和权限比较明确。”从根本上讲，就是要界定政府权力，科学划定政府和市场的界限，实现对政府权力的控制，这些都是转轨经济法的基本职能。[27]可以形象地说，中国前期的改革主要是“扩权改革”，恢复市场主体的基本权利，打破禁锢在市场主体身上的“枷锁”，而后期的改革主要是限权改革，控制政府的干预权力，将从市场主体身上卸下的“枷锁”套到政府身上。