经济法程序的非正式性及其公平价值

　　要注意的是，并非所有结果不一致都是不合理的，不论是空间上的不一致，还是时间上的不一致，都有合理与不合理之分。因为一致性并非不考虑差异，基于主体能力及行为方式或客观情况的差异，法律上区别对待往往具有较大的合理性。尤其对非正式程序来说，它本身就具有较大的灵活性，“具体问题具体对待”不仅是其固有属性，也是其保持适用性优势的关键。因此，非正式程序所追求的结果一致性，并非空间上的绝对一致，也非时间上的绝对一致，而是一种体现差异的一致性。一致性的表现并非结果完全等同、绝对一致，而是大致相同，主要是强调基于非正式程序对当事人实体权利产生影响时，这种影响的方向应该是一致的，而且幅度上也不能悬殊过大。一定的差异是允许的，只要这种差异能得到市场主体的认可即可。在这里，关键是让程序参与人获得心理认同感，只要差异是在一种过程公开、信息充分的条件下协商的结果，那么就是可接受的。这就要求，一些关乎市场主体实体利益的非正式程序，应当为程序参与人提供一种开放性的参与渠道，当事人可以提出各种观念、证据、主张、经验，并对之进行讨论。程序的实体性特征越明显，就越需要公开，越需要参与、协商甚至合意。

　　还需注意的一个方面是，结果一致性虽然是针对市场主体而言的，但本质上却是对执法机关的要求。程序法研究表明，一致性要求主要通过一种类似“作茧自缚”的效应防止公权行使的擅断。因此，在一致性的获得上，市场主体无可作为，是否、如何保持结果的一致性以及保持多大程度上的一致性，几乎完全依赖于执法机关的行为。在这过程中，执法机关需要判断，既要判断不同市场主体所处的情形是否一致，同一市场主体前后两次行为是否相同，也要判断何种结果才是一致性的结果，而在存在判断的场合都需要裁量。因此，这里存在一个悖论：一致性本来是为了限制裁量，但保持一致性又离不开裁量。克服这种悖论的手段只能是限制自由裁量的“度”，即一方面允许判断，但又不能不受限制地判断。也就是说，判断或选择必须在给定的范围内进行，执法机关被赋予的自由裁量只能是一种“弱选择型自由裁量” [9] [9]。在一项程序中，决定选择强弱或选择范围大小的因素主要是实体性标准。如果标准确定了，执法机关的裁量在实体层面就是可控制的。这就要求，非正式程序在设立时，不能完全将程序的运作权交给执法机关，在程序运行的整个过程，执法机关并不必然居于主导地位。同时，作为一项程序性制度，非正式程序也不是不受任何实体标准限制的，相反，非正式程序的运作必须接受实体标准的检验。尤其是那些与相关主体权益关系紧密的实体性程序，尽管需要灵活性，但灵活性必须被限制在法律明确规定的实体标准之内。例如，反垄断执法中的和解制度，虽然总体上是一项程序，其启动与运行，很多时候都需要执法机关的自由裁量，但各国反垄断法对该程序的规定，都有很多实体性内容，包括和解的条件、和解的撤销、和解中的监督与法律责任等等。

　　（二）程序参与人与利害关系人之间的公平

　　市场主体之间的公平，还包括作为程序参与人的市场主体与作为利害关系人的市场主体之间的公平。虽然大部分非正式程序只会对程序参与人产生影响，但有些情况下，非正式程序的运行还会涉及到其他主体的利益。这类非正式程序主要是实体性程序，而且多为合意型程序。

　　如果执法双方之间的合意涉及到实体利益的处分，则该处分很可能会侵害其他主体利益，即处分了本属非程序参与人的另一市场主体体的利益。之所以会出现这种情况，主要是因为经济法中违法行为侵害的利益具有复合性。某一项违法行为可能既侵害了其他市场主体的合法利益，也损害了经济秩序，进而侵犯了公共利益。执法机关对违法行为进行处罚，主要目的是进行公益保护，而很少涉及到私益。在这种情况下，如果执法机关与违法者达成合意，以合意代替行为的违法性认定或者直接代替处罚，就可能使得受违法行为侵害的其他市场主体的利益难以得到保障。按照正常程序，违法者会被执法机关宣告行为违法或行为无效，这种正式的处罚内容就可以直接作为第三方向违法者主张赔偿责任的有效证据。但如果执法机关与违法者达成合意，由于合意大多不作记录、不经裁判，第三人将很难获得相应的证据。即使合意有可能采取书面形式，或者有明确的内容，但合意内容是否可以作为证据，其作为证据的效力如何，也会存在争议 [10] [10]。

　　这就要求，合意型非正式程序在运作过程中必须考虑利害关系人的利益。公平价值应当是一种体系，而非孤立的特定主体之间的公平。一项实体性或程序性制度的运行，应当让利益可能受到影响的所有主体都感受到公平，而不论该主体是程序的参与人，还是利害关系人。就合意型非正式程序来说，作为程序参与人的市场主体可以充分发表意见，与执法机关进行协商。如果非正式程序所保障的第一重公平能够实现的话，对这些主体的利益保护就不成问题。这里关键需要保障的是另一重公平，即作为程序参与人的市场主体与利害关系人之间的公平。

　　非正式程序实现这种公平的主要机制是赋予利害关系人一种程序上的“防卫权”（the right to self-defense），即在程序运行过程中，利害关系人可以通过出示证据、发表主张等方式来“防卫”自己的利益，以免自身的合法利益因执法机关与违法者之间的合意而难以主张。具体做法可以是：一方面，要求执法机关在决定是否和解时，应当考虑第三人因和解契约成立可能遭受的损害，如果违法行为影响较大，涉及的受害人较多，则和解就不应被允许；另一方面，在协商过程中，如果存在利害关系人，执法机关应当征询其意见，合理意见应被采纳，以便作出恰当的安排 [11] [11]。

　　此外，合意型非正式程序在运作过程中还可能会出现这种情况，即和解所涉的行为并未造成第三人利益损害，但和解协议的履行将会侵害某主体的利益。这时，第三方的利益也应得到保护。最有效的方法是，可以对程序运行做出限定，即要求和解协议必须经该第三方同意后才可发生效力。

　　六、结  语

　　在经济法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，还应考虑公平问题。由于非正式程序的运行涉及多方主体，其保障或实现的公平也应是多重的，甚至在有些情况下还会涉及公共利益保护。

　　从各国成功实践看，不论何种非正式程序，大多具有一些能够体现公平价值的仪式性特征。从制度层面看，仪式性即形式约束，强调非正式程序的运行必须接受法律设定的诸多形式上的限制。非正式程序的运作形式如何，直接影响到相关主体对公平的感知。因此，仪式性对非正式程序来说至关重要，它是保障程序运行过程与运行结果公平的主要途径。

　　一般而言，对非正式程序进行形式约束的内容或方式主要来自三个方面：第一，增加程序的可预见性，保障相对人的理性预期。尤其在合意型程序中，一旦合意已经达成，则对其修改或撤销进行限制，除法定事由外，执法机关不得单方修改协议内容或放弃协议履行；第二，如果非正式程序的所涉行为或程序运行可能或已经给第三人造成损害，则应当允许该第三人参与到程序之中；第三，通过程序公开建立公益抗辩机制。各国实践对公共利益的保护主要是通过程序公开来实现，相关主体知悉协议的具体内容后，可以进行评论、提出意见，也可以以公益保护为由进行抗辩。
 
 
 
 
注释:
  [1]关于非正式程序的效率价值，可参见拙文：《经济法程序的非正式性及其效率价值》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第6期。
  [2]在强调程序多元价值的理念之下，程序运行所产生的成本一般有直接成本（direct costs）、错误成本（error costs）和道德成本（moral costs）之分，而直接成本即程序正常运行所需的耗费，是任何程序运行都会产生的成本。程序的效率追求意味着在程序收益（包括过程收益与结果收益）确定的情况下，各种运行成本的最小化，其中最基本的就是直接成本的最小化。相关论述可参见拙文：《经济法程序的非正式性及其效率价值》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第6期。
  [3]这种判断也只有在这个意义上看是有一定道理的。强调程序运行中的公平固然可能会增加直接成本，但却可能会大大减少错误成本和道德成本，因此，程序公平并不一定会带来程序无效率。
  [4]相关论述可参见施建辉：《行政执法中的协商与和解》，载《行政法学研究》2006年第3期。
  [5]相关论述可参见拙文：《反垄断法承诺制度的执行难题与激励》，载《清华法学》2009年第2期。
  [6]相关论述可参见郭雳：《美国证券监管执法中的调查与和解制度》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版。
  [7]这在美国行政法中表现得很明显。美国法上有“非正式行政行为”（informal administrative action）的概念，指的是程序中缺乏充分对抗性要素而作出的行政活动方式。基于这样的标准，美国法上的非正式行为包括三类：（1）对抗性要素的简化。例如，一个正式的行政裁决，需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。如果裁决被缩短或小型化，那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。（2）对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定，它通过特殊的程序设计，弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。因此，它也被称为“非正式规章制定”。（3）对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术（alternative techniques）中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分，并且将传统程序所强调的对抗性要素，转化为对妥协、自愿与合意的关注，从而成为倍受关注的新型活动方式。可参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，载《行政法学研究》2008年第2期。
  [8]例如，在某项赋予利益程序中，市场主体第一次获得了100元收益，那么对于第二次的相同情况，他也会抱有100元的预期，但实际上，这次执法机关只赋予了其50元的收益，这里就可能导致信赖利益受损。而在一项施加负担程序中，如果市场主体第一次获得的负担是100元，那么他就会抱有同样行为只需负担100元的预期，但实际上，这100元可能是执法机关基于各种原因（如调查成本过高、掌握的证据不充分等）而进行让渡的结果，也就是说，市场主体行为的可惩罚性绝不仅仅100元。这种情况下，如果100元的负担是相对较低的，则市场主体的侥幸心理会使得同样行为一再发生。
  [9]“弱选择型自由裁量”是与“强选择型自由裁量”相对的。所谓“强选择型自由裁量”，主要指法律几乎没有规定选择的范围，如何选择完全交由执法机关进行，即执法机关可选择性非常强，裁量的范围非常大。
  [10]例如，在美国反托拉斯法中，虽然司法部同意判决的内容可以作为第三方提起私人反托拉斯诉讼时认定被告违法的初步证据，但《克莱顿法》却明确否定了审判前所作出的同意判决有此效力。
  [11]在这方面，我国台湾地区的具体做法是，“公平交易委员会”可以要求相对人与利害关系人达成民事和解协议，就赔偿等事宜作出约定，但执法机关本身不受协议内容的约束。参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第五条。