论公司自治与司法介入的临界点及范围——兼析梅亚兵诉泰州市液压元件厂股东会召集权案

关键词: 公司自治；司法介入；临界点 

内容提要: 公司的自治品格，是其灵活经营，自主创新，焕发活力的原动力。私法自治决不是对公司设立和运行无所作为或放任自流，而是对其采取法律行为的调整方法，为其预留充分的法律空间，政府宏观引导，法院事先救济。当公司权利配置严重不公平，出现自治僵局或自治不能，致使效益丧失殆尽，此时，司法干预作为一种补充机制适时介入，重塑公平、正义与权利平衡机制，恢复公司治理机能尤其重要。法官不但要找准司法介入的临界点，而且要掌握好司法干预的方法和力度。 
 
 
      公司自治是公司作为独立市场主体的品格，是公司灵活经营，自主创新，焕发活力的原动力。它是全部自由企业制度的灵魂和精髓，缺乏自治或自治不能的公司必然效率低下，因此，我国建立现代企业制度必须贯彻公司自治的法律理念，革除政企不分的痼疾。然而，公司自治过程，由于各权利主体私利冲突难以调和，在某种境况下往往会出现公司自治僵局，导致公司治理机制的失灵，甚至陷于瘫痪。当公司出现通过内部协调机制难于恢复的自治不能时，必须借助外部公权力尤其是通过司法权力权介入进行强制性矫正使公司自治得以恢复和继续。司法介入公司治理应当适时、适当和适度，这就要求法官正确和恰当地地把握司法介入的临界点和范围和程度。
 
      一、公司自治与法律规制
 
      古典自由经济学派崇尚自由经济，主张经济的自由放任，反对政府干预经济活动。主张完全竞争性的市场模型能够实现资源的帕累托效率配置。即个体消费者的效率最大化行为和厂商利润最大化行为将通过“看不见的手”使资源的配置达到一个理想的状态：任何变动若不使任何他人的境况变坏就不能使任何一个人的境况变好。这一理想状态不需要政府的任何干预或公共政策，这是一个自我调节和修正的过程。最小政府理论以人类平等、自由、公正和人权神圣不可侵犯为最高的价值，坚信个人的主体权力能力、自我控制能力、自我约束能力和自我实现能力是实现公平、正义、平等、自由和福利的唯一途径。因此，政府只履行守夜人和交通警察的职能。最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。自由经济思想在私法领域的集中反映就是私法自治理念在民商法中的全面确立，在公司法中则具体凝结为公司自治的法律原则。然而，在现实生活中，由于完全理想化的市场竞争状态从来就没有存在过。随着20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机，致使自由放任经济政策的终结。凯恩斯国家干预主义经济政策盛行一时，然而， 70年代初，西方国家出现的经济“停滞膨胀”，又使凯恩斯主义陷于破产。历史事实告诉我们，公司绝对的自治与政府全面的干预及司法无原则地介入都是行不通的。
 
      公司自治在西方语境下强调公司独立于股东，能够摆脱股东的控制和干预自主地从事经营活动，而在我国的社会背景下则侧重于政企分开思维模式，强调公司摆脱政府的不当干预，实现公司自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束和自我完善。公司作为独立的市场主体，必须拥有自己独立的意志、独立的利益、独立的财产和独立的责任，这是其健全人格的基本要求。在市场经济条件下，处于平等、自由和公正交易秩序中的每一个人和企业都是自我利益实现的最佳判断者。“一个好的社会必须具有限制个人的选择干涉别人选择程度的机制；一个好的社会应该具有畅通的让所有的人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的制度机制；一个好的社会应尽一切可能消除天赋性的与生俱来的特权与不平等，而让人的后天努力成为处于社会网络的那一个纽结点上的惟一决定性的因素。” [1] [1]私法自治精神仅在于“实现下述思想：即任何人均可随其所欲，订立契约，作成遗嘱，设立社团。” [2] [2]公司自治不是绝对的自由，更不允许公司或个人随心所欲地做任何事情。公司自治是在法律范围内的自治，“这里我们要着重指出的是，没有适合的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义的‘效率’”。 [3] [3]在哈耶克看来，如果没有经济自由，就不可能有进步。政府不应当对公司发号施令，而应当创设和执行有关财产、交换的法律，从而使公司或个人能够以最有利于创造财富的方式彼此互相交往。“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域，使他们能按自己的意愿活动。” [4] [4]公司是独立的市场主体，法律必须确保他们能够行使自主经营权，根据自己的决策，自由地开展经营活动，努力实现自身利润最大化经营目标。
 
      私法自治宗旨决不是法律对公司设立和运行无所作为或放任自流，而是对属于公司自治的领域不采用法定主义的调整方法， [5] [5]主要采取法律行为的调整方法，为当事人预留充分的法律空间，并且对此领域政府不予直接干预，只采用间接的宏观引导措施。
 
      法律行为调整方式，即私法自治的调整方式，在立法上表现为任意性法律规范、赋权性规范，即意思推定规范。当事人根据自己行为为自己创设权利和义务，当事人可以通过法律行为排除意思推定规则的适用，即当事人的约定优于法律的任意规定。只有当事人未作意思表示或者意思表示不明确的，才推定适用任意性法律规范。私法自治原则必然意味着“承认个人在私法的领域内，就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法律关系。” [6] [6] 具体而言，私法自治对民事关系以个人为本位，实行普通个别主体的自我调节机制。其特征是以意思自治为基本原则，尊重个人自由，保护私权，主张民事主体对自己的事务由其根据自己的意思自我做主，做出最佳的判断和选择。在法律上多表现为任意规范，并且允许民事主体根据约定，排除任意性规范的适用，即遵循“契约优于法律”的原则。至于商事关系则以商法形式推行营利的自我调节机制，依赖于商事主体的意思表示、行为和自我约束，适用于平等的商事主体之间追求自身利益最大化需要。梁定邦先生曾经指出，空间和社会秩序是法律的两个重要因素，“没有秩序的话社会无法发展；没有空间就不能调动一个民族的积极性一个社会的积极性。”所以，法律本身一定要有它的框架，有它的规范，使得每一人都知道这条路是宽的；使得每一人去走的时候，能发挥它的替能，它才是算好的法律。 [7] [7] 另外，在私法自治之下，“法无名规定既为允许”的默示规则，也许是法律为当事人进行开拓创新，建立新的社会经济关系，预留下的最大的法律空间。“虽然我们为社会利益着想，但仍必须重视个人利益。”“政府最好的管理就是让人们非常自由也竭力创造他们自己的幸福。” [8] [8]
 
    我国2005年修订《公司法》一方面强化了法定主义的调整方法，另一方面，大大拓宽了公司自治的空间，反映了公司法作为私法和组织法属性的内在要求。据罗培新教授统计，“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性字眼，在新《公司法》中共出现119处，旧《公司法》中则仅出现75处。这些任意性规范，主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。 [9] [9]
 
    二、司法介入：公司自治的补充
 
    公司自治与行政及司法干预是现实社会经济生活中永恒的主题，在启动、调整和规范以公司为载体的市场行为的过程中，是一种三位一体的互动关系。公司以自身利益最大化，并立于自我利益最佳判决者地位，自主地开展生产经营活动，自由地参与市场竞争活动；公司的行为及其所产生的一系列经济关系为政府监管和服务提供了工作对象；公司运行过程中所生产的内外矛盾，一旦酿成自身难以化解的纠纷时，公司及其利害关系人就会满怀希望地邀请司法介入，息诉止争，挽救公司自治于危难之中。“公司自治不排斥国家干预，二者本质上是互补关系。这种互补关系是由公司自治和国家干预所追求的价值理念不同所决定的。公司自治追求以效率标准配置资源，旨在促进经济增长、增加社会财富。但如将其推至极至，则可能会导致竞争混乱，损害社会公平；与此相反，对公司运行的国家干预，旨在追求社会公平的实现——解决公司自治过程中衍生的非公平、非平等现象。但如将其推至极至，则会扼杀经济自由，影响社会财富的产生。” [10] [10]政府和法院之所以要对公司行为进行必要的干预，是因为市场的失灵，会引发公司活动的外部性、垄断倾向、信息不对称等危害社会公共利益及第三人利益的现象。公司治理中各个利益主体追求自我利润最大化的倾向和人性恶的一面，不可避免地会出现大股东，公司“内部控制人”损人利己的情形。“如果没有一个组织来防范做恶者，来明确界定何为恶行的规则，个人就不可能和平地追求自己的利益，私有产权也不可能得到有效的保障。” [11] [11] “关于公民个人知道的更清楚、更加擅长的那些事，国家并没有越俎代庖；相反地它做的是，即使个人有所了解，单靠他自己的力量也无法进行的那些事。” [12] [12] 科斯及其追随者认为，“公司乃一系列契约的连接”，包括股东、董事、经理、职工、债权人、供应商、客户等之间自愿缔结的明示或默示、短期或长期的各种契约，因此，本质上公司是其参与人之间自愿缔结的契约结构，公司法实际上就是一个开放式的，供市场主体任意选择的标准合同。由于信息不对称公司合同必然存在“缝隙”、私人订立合同成本巨大，司法介入能减少履约成本，并帮助缺乏市场准确判断者弥补合同的缝隙。 [13] [13]另外，当公司运行过程中，由于大小股东之间，股东与经营管理者之间，经营管理者互相之间的权利斗争难以通过内部协调机制进行调和，公司治理机构陷入瘫痪或出现无法克服的治理僵局，公司自治的成本高到难以附加的程度，而公司的效率几乎是零。公司权利配置严重不公平，最终转化为效益的丧失殆尽，此时，需要司法适时介入，重塑公平、正义与权利平衡机制，恢复公司治理的效率。
 
    司法介入必须尊崇公司自治的原则。尊崇公司自治是一种基本价值取向，司法介入是在尊崇公司自治前提下的介入，只是公司自治的例外。其要求司法在介入时，必须持非常谨慎的态度，不能动辄介入公司自治。这也是国外司法实践普遍遵循的做法，即使是在崇尚判例的英美法系国家也不例外。 [14] [14] 司法救济与行政干预截然不同，行政干预具有积极主动的特点，而司法救济则具有消极性、被动性和事后性。
 
    在梅亚兵诉泰州市液压元件厂股东会召集权一案中，液压元件厂第一届董事会于2000年4月27日，通过召开股东会选举产生，按企业章程第29条规定，董事每届任期3年，企业应在2003年底之前完成新一届董事、监事换届选举，但是企业一直未召开董事、监事换届选举的股东会会议。作为企业章程的内部“自治法规”未能贯彻执行，企业治理已经不能按章程正常运行，致使现任董事会的存续及现任董事、监事的合法性遭到股东的质疑。2004年2月2日，梅亚兵和股东庞玉伦以书面形式要求液压元件厂召开股东大会，进行换届选举，但是拥有召集权的董事会置若罔闻。至此，围绕着新一届董事和监事换届选举，在股东之间为争夺企业控制权的争斗已经拉开序幕，关于现任董事会能否继续控制企业的纠纷已经酿成。2004年、2005年2月4日股东庞玉伦、梅亚兵分别以相同案由向泰兴市人民法院提起两件诉讼，要求判令液压元件厂限期召开股东大会，进行换届选举。一审、二审法院均予以受理并作出了相应判决和处理，这种依法对企业召开股东会选举新一届董事、监事的内部事务，在其内部解决机制失灵时，进行司法介入的态度是完全值得肯定的。
 
    三、公司自治与司法介入：临界点及范围界定
 
    （一）如何确定公司自治与私法介入的临界点
 
    在处理公司自治与司法介入的关系上，凡是通过市场及公司自治机制能够解决的问题，应当由市场及公司自治机制去解决；通过市场及公司自治机制难以解决，但是能够通过规范、公正的行业组织和中介机构的自律能够解决的，应当自律解决；只有当市场及公司自治机制、行业组织和中介机构自律无法解决的问题，需要司法救济时，经当事人的请求法院才能在事后介入。即必须坚持公司自治及行业自律机制较之于司法机制优位的原则。然而，从公司自治走向司法干预，二者之间客观上必然存在一个渐变的过渡时期，有一个使二者保持本质区别的临界点。假设公司运行过程中，私权利与公权力均沿着同一条直线配置，这条直线的一端是公司另一端是法院，政府监管机关则必然处于法院的前位。在公司自治与政府管制之间，公司自治与司法干预之间均有一个临界点，司法干预的临界点相对于政府干预的临界点与公司之间的距离要远得多，也就是说司法机关给予公司的自治空间远远大于政府为其预留的空间。公司与法院之间的临界点越是向公司一端靠近说明对公司事务的司法干预频率和力度在逐渐增大，反之，临界点如果逐渐趋近于法院一端，则法院对涉及公司事务纠纷案件的立案率在下降，如果临界点与法院所在的端点重合则表明法院拒绝受理关于公司内部事务纠纷的案件，不予司法介入。公司自治与司法介入的临界点在立法技术上是不可能作出定位的，只能仰赖法官根据诉讼事由而定。那么，法官如何才能依法准确定位二者之间的临界点呢？论者认为可以从请求司法救济的诉因和时点两个方面加以把握。就诉因而言，凡符合下列情形，当事人向法院提起诉讼的案件，应当立案审理：（1）《公司法》及其司法解释明确公司及其相关当事人诉权的公司涉诉案件；（2）《公司法》及其司法解释虽然没有对公司及其相关当事人的诉权作为明文规定，但是，当事人受法律保护的实体权利已经受到侵害，并且符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的公司涉诉案件；（3）公司自治权严重地被滥用，因公司控制权争夺战导致公司治理陷入僵局或出现治理不能，如果对当事人的诉讼请求不予立案，法院拒绝司法介入，公司将无法恢复自治，并且将造成公司及相关当事人利益继续遭受损失。就时间点而言必须符合三个条件：第一，纠纷已经产生并且当事人提起了诉讼，在此之前不宜介入公司自治的领域，即恪守传统的“不告不理”诉讼原则；第二，在提起诉讼之前，有关公司内部事务的纠纷已经穷尽了公司内部的一切救济手段。例如，在股东代表诉讼中， 许多国家都将是否穷尽内部救济—请求公司机关起诉作为股东能否提起代表诉讼的前置程序；再如， 在请求宣告公司设立无效的诉讼中， 许多国家立法都许可公司补正有关设立瑕疵， 从而不做无效宣告。因为立法者深知， 按照自治的理念， 公司的未来、去留应由公司构成成员自己决定。第三，除非为了维护社会公共利益的需要，法院不得以职权主动干预公司事务。 [15] [15]
 
    在梅亚兵诉泰州市液压元件厂股东会召集权一案中，本案案情已经充分表明股东为争夺企业控制权，致使股东会未能按章程规定的时间如期召开进行董事换届选举的会议，股东会会议程序无法启动；2004年2月2日，梅亚兵和庞玉伦两股东虽然以书面形式行使召开股东会请求权，要求液压元件厂召开股东大会，进行换届选举，但是，内部救济程序未能奏效；接着庞玉伦于2004年12月22启动司法救济，一、二审法院均支持召开股东会进行董事换届选举的请求，并经执行程序，但是均因现任公司控制者阻挠未能实现。梅亚兵为董事会换届选举遂于2005年2月4日提起诉讼，再次请求司法救济。由此可知，本案中公司自治权滥用已经达到了极至，公司自治的临界点已经被突破，法院不得不对其进行更进一步的司法干预。
 
    （二）司法介入的范围
 
    司法介入与公司自治的范围难以清晰地划界，原因是二者往往是针对同一对象在不同境况或时段，由不同主体运用不同手段就公司事务所作出的处理。当然政府与公司也会因监管发生纠纷引起行政诉讼，对此本文不予讨论。我国司法界和学术界曾对司法介入仅限于与公司有关的外部法律关系，或是包括公司内外部事务的全部法律关系产生意见分歧。司法审判界曾占主流的观点认为法院应当尽量减少涉足公司治理领域的纠纷，对于股权纠纷应当受理，单纯的管理纠纷则不应介入；更有甚者认为股东之间的争议和公司管理机构的行为，属于公司的内部事务，司法不应干预和介入，法院只受理涉及公司外部关系的法律事项。对此，赵旭东教授予以尖锐的批评。“公司内部关系亦属于公司法的调整的范围，由此产生的争议也就需要司法救济，不存在私法救济关系之外的公司内部关系。……实际上，公司法上的诉讼，绝大多数恰好是因内部法律关系发生的，无论是要求确认股东大会或董事会决议无效之诉，还是公司对股东或董事提出的赔偿之诉，都是典型的内部关系引起的诉讼。显然，司法机关不可能因其属内部事务为由拒绝审理。” [16] [16]蒋大兴教授则进一步指出：“如果否定对公司内部纠纷进行司法救济，那么，安排公司内部事务的法律规则极有可能演变成一纸空文。因此，不能以解散纠纷属于公司内部事务为由拒绝受理和审理。” [17] [17]
 
    我国2005年修订的《公司法》明文明文增加了关于公司关系的可诉性，包括：公司的“社会责任”；公司应当为党组织的活动提供必要条件；揭开公司面纱；异议股东股份回购价格的确定；股东的查阅权。公司僵局；股东知情权障碍的排除；公司股东（大）会、董事会决议无效或撤销；股东派生诉讼和股东直接诉讼；2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过法释〔2008〕6号，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）”规定或细化了公司解散涉及下列诉讼：
 
    （1）股东提起解散公司之诉；（2） 债权人申请人民法院指定清算组进行清算；（3）公司解散未在法定其成立清算组，而债权人未提起清算申请，股东有权申请人民法院指定清算组对公司进行清算；（4）债权人主张清算组成员损害赔偿之诉；（5）债权人对清算组核定的债权有异议以公司为被告要求清算组重新核定之诉；（6）债权人补充申报的债权，公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿之诉；（7）执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任之诉；（8）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东及实际控制人未尽清算义务对公司债权人就公司债务承担赔偿、连带清偿责任之诉；（9）未清算而注销公司的股东、董事及实际控制人的赔偿责任之诉；（10） 公司未经依法清算即注销，股东或者第三人在注销登记时承诺对公司债务承担责任之诉；（11）公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任之诉；（12）股东对清算组成员代表诉讼。
 
    四、司法介入公司自治领域的方式与程度
 
    对公司涉诉案件尤其关于公司治理纠纷方面的案件，就不同的案型法院采用的处理方式和司法介入的程度存在着较大的差异。美国法院即使强制解散公司的请求完全符合法定条件时，法院也会将寻求裁判解散的替代方式作为自己的自由裁量权。此时，法院往往将强制许可收买股权作为裁判解散的替代方法。因为无论何时，裁判解散都可能毁灭一个在其他方面有望成功的公司，还会给无辜的公司雇员带来严重的后果，无论何时，如果有切实可行的替代性救济措施可资利用，就应该驳回公司解散的诉讼请求。 [18] [18]我国“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）”第5条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”该条在吸收美国法院合理做法的基础上，使司法具有灵活性和弹性，是对我国《公司法》第183条过于刚性的规定，进行了缓和性的弥补，较好地体现了商法所秉承的企业维持原则。
 
    法院在审理公司内部事务纠纷时应当坚持程序救济为主并辅之以实体权利判决的原则。基于公司法的私法品格， 法院对公司法纠纷的处理多为程序性干预， 惟有“ 公司内部救济用尽” 时， 法院才能启动对公司法关系的实体性干预。在公司股东会未对股利分配作出决议的情况下，股东的诉求应当是请求公司召开股东会决定利润分配事宜，而不能是请求法院判决利润分配，替代公司股东会作出利润分配方案。对此， 法院的司法活动应当是一种程序性监督， 即法院可以判令公司召开股东会决议分配事宜， 但法院在一般情况下绝不应该像一个商人那样主动帮助公司考虑什么是其最佳的商业利益， 并自作主张地帮助公司将所有未分配利润分配殆尽。 [19] [19]“法院的任务是告知或者帮助当事人启动该项内部救济程序， 而非直接帮助当事人安排权利义务。法院只在例外情形下才直接参与公司内部权利义务的具体安排—进行实体性干预，这种例外情形通常是指—公司内部自治失效， 公司行为严重损害了公平。” [20] [20]例如， 如果公司怠于召开股东会， 法院的任务是判令公司召集股东会， 而不是直接帮助公司决定股东会所欲讨论的事项。
 
    法院在介入涉及公司商业判断的案件时，不能替代当事人作出商业上的判断，例如，关于异议股东提请公司收购其股份的定价问题，董事违反注意义务的是否承担赔偿责任的中营业判断问题。 伯利和米恩斯断言，“就本质而言，在经营管理公司方面，法院并不擅长，所以法院不愿、也不敢介入公司商业运作事务中” [21] [21]因此“商业判断规则强调法官不可代替公司的管理者进行商业事务的评价，法官判断的法律基础仍然是董事对公司的忠实和着勤勉义务” [22] [22]对此，在美国判例法中，法官创设判断董事是否尽到注意义务的规则和条件，并按程序依次审查董事的行为是否符合这些规则和条件，运用举证责任倒置原则，将举证责任分配给董事，让董事自我证明尽到了合理注意义务，`如其不能证明，则推定为其违反了注意义务，并对公司承担赔偿责任。这样一来，法官巧妙地将复杂的、自己不擅长的商业判断转化一种司法审查程序，从而避免了自己替代商人作出商业判断。