经济法程序的非正式性及其公平价值
关键词: 非正式程序；价值；公平；形式约束
内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性，非正式程序也是经济法上的一种重要程序，对经济法功能的实现具有重要的替代性作用。在经济法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，还应考虑公平问题。非正式程序所保障或实现的公平，既有程序参与人内部的公平，也有程序参与人与利害关系人之间的外部公平。公平价值具有抽象性、主观性，其实现载体主要体现为程序运行的特定仪式，为此，法律必须为非正式程序的运行设定各种形式约束，以保障运行过程与运行结果的公平。
一、问题的提出
法的运行离不开程序，程序有正式与非正式之分。一般认为，在涉及公权运作领域，应当强调程序的正式性。经济法是保障与规范国家经济管理行为之法，因而经济法中的大多程序都属于正式程序，其适用具有较强的法定属性与强制色彩。但基于节约执法资源、提高法的实用性等考虑，在现代经济法中，程序的正式性很多情况下已不再被过分强调，一种以结果为导向的、注重法的回应性的理念或制度，正在对经济法立法与执法产生深远影响，表现之一就是，在特定领域或特定问题上，经济法程序的非正式性已越发受到人们重视，并在实践中发挥着重要作用。
所谓经济法程序的非正式性，主要是指在经济法运行中，执法程序不再具有法定性、强制性，在程序适用上，执法机关或市场主体具有选择、协商的充分权利。这类执法程序，我们可称之为“非正式程序”。从实践看，经济法中的非正式程序在各国经济法制度中都有不同程度的体现，如咨询程序、执法中的和解程序等。这类程序相比于正式程序来说往往处于替代地位，但却具有鲜明的经济法特色，在实现经济法功能方面发挥着重要作用。
强调非正式程序的重要性，主要是为了提高经济法的执法实效，效率价值是非正式程序的首要价值 [1] [1]。在经济法中，非正式程序很大程度就是基于对正式程序高运行成本的克服而被引入执法过程中的。但同时，为防止程序适用过于随意，或侵害相关主体利益，在非正式程序的适用中还必须注重公平问题。经济法在引入非正式程序的同时，能否提供相应的机制来保障程序运作的公平，不仅关乎程序自身的合理性、正当性，也关系到效率价值能否最终实现。
强调非正式程序的公平价值，主要目的在于建立一套不仅符合效率要求，也符合公平要求的程序类型。这也意味着，非正式程序的引入、运作不是完全取决执法机关的自由裁量，更不是任意的。非正式程序在运行过程中必须接受一定的规则约束，否则就会伤害程序的权威。
二、经济法非正式程序的含义
正式程序与非正式程序的区分标准，主要是程序的法定性与适用效力。一般来说，正式程序是指法律上有严格规定，关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序；非正式程序主要是指其运作或展开具有较大灵活性，法律上并未设定具体模式的程序。正式程序一般具有法定性，其适用与否不能由相关主体选择，主要表现为一些羁束性程序或约束性程序，是通常情况下经济法主体从事经济法行为时必须采纳或遵循的程序；非正式程序，法律往往未规定其应如何具体实施，因而一般具有灵活性，主要是一些裁量性程序或非约束性程序，是经济法主体在特定情况下，可以选择性采纳的程序。
从外延上看，经济法上的非正式程序概念是一个总称，经济法中并不存在一种特定的程序就叫非正式程序。在不同子部门法中，非正式程序的具体称谓并不相同。例如，在反垄断法中，执法机构提供的咨询程序以及执法机关与相对人之间的和解程序是典型的非正式程序；在税法中，非正式程序主要有税务机关提供的意见程序、税收征管中的和解程序等；在证券法中，证券执法中的非正式调查程序与和解程序等也属于较为典型的非正式程序。
可见，以程序的自身属性或适用阶段的不同为标准，上述非正式程序大致可分为三类：一是具有任意性的咨询程序，主要是市场主体向执法机关或专门机关就特定事实或法律问题咨询意见；二是非正式调查程序，即在执法机关展开正式调查之前可能采取的简易程序；三是执法和解程序，即执法机关与相对人之间的和解，包括相对人单方作出特定承诺或双方达成有效和解协议。
总体来说，经济法程序的正式性比较明显，但随着经济现实日趋复杂多变，在经济法运行中，正式程序在特定领域或特定情况下难免不敷适用，而非正式程序则具有灵活多变、适应性强以及可以协商等优点，因而能够更及时、更准确地回应经济现实的需要，有利于形成更妥当、更有效的制度安排。更重要的是，在经济法领域，存在较多的垄断、证券等专业性问题，在对这些问题的预防或解决方面，相比于严格的、繁琐的、以“限禁”方式为主的正式程序，非正式程序的优势尤其明显。因此，在现代经济法中，基于节约执法资源、提升法的可遵从度、提高法律运作绩效，以及增强经济法适应现实的能力等多重考虑，在有些领域或特定情况下，也会运用较多的非正式程序，强调非正式程序替代功能的发挥。
三、非正式程序公平价值的基本要求
经济法在很多场合注重发挥程序非正式性的积极功能，但同时，为了防止程序适用的随意，保护程序参与人及利害关系人的合法权益，也会对非正式程序附加公平价值的追求。只不过，公平本身是一个抽象的概念，且具有较强的主观性，很多时候，公平是难以描述的，只能被相关主体感知，因此，非正式程序对公平的保障，形式上只能是一种作为“最大公约数”的价值表达，是否实现了公平的目的，不同主体的感知可能会出现差异。强调程序公平，主要是将那些被公认为有助于保障公平的要素或机制吸纳到程序的运行过程之中。也即说，公平价值很难如效率价值那样进行结果判断，它更多地存在于程序之中，通过程序过程体现。这就要求，为保障适用上的公平，非正式程序必须具有某些仪式性的特征。
随之而来的一个问题是，程序的仪式性可能会耗费效率，也即特定仪式或步骤的采纳，往往会增加程序运行的直接成本 [2] [2]，进而对效率价值的实现产生影响。正是在此意义上，公平与效率之间常被认为存在一定的冲突 [3] [3]。这意味着，经济法在引入非正式程序时，必须对程序的公平性与效率性之间进行协调。协调的重要内容之一，就是判断哪些程序更需要仪式以及需要哪些仪式。
事实上，不同程序对公平的需求是不同的，公平价值的实现并非需要所有程序来完成，因而对不同程序的仪式性应当区别对待。在经济法中，非正式程序可以分为两类：一是纯粹的技术性或手续性程序，它不涉及主体利益的实质性变更；另一类则是会对相关主体权益产生实质性影响的实体性程序。在第一类程序中，由于不涉及到主体感知，效率价值是第一位的，公平并不是主要问题。而在第二类程序中，人们对公平的关注就可能会超过效率，这就要求，在保证效率的同时，更应保障相关主体的权益，效率的取得应以最小化伤害为前提。这类程序显然不是越简便越好，为了保障公平而增加程序的仪式性，进而牺牲一定程度上的效率，是具有正当性依据的。
如果更具体来看，实体性的非正式程序还可以分为两种：一是赋予利益程序，一是施加负担程序。两类程序的公平需求也存在一定的差异，因而程序的仪式性也不可一概而论。
在赋予利益程序中，结果对程序参与人来说是有利的。人们总是认为，较少获得利益比没有获得利益更好，较早获得利益比较晚获得利益更好，因此，相对人可能宁愿牺牲一些仪式来获得确定的利益回报。也就是说，在这类程序中，效率可能会成为公平的替代物。在这里，公平并不是不重要，如果公平与效率能够同时保障，相对人也需要公平。但所谓“迟来的正义非正义”，与十分明确的、可以直接获得的效率相比，公平可能就是可牺牲的。当然，这并不是说，公平在赋予利益程序中不太重要。在这类程序中，对公平具有迫切需求的不是程序相对人，而是利害关系人，因为利害关系人可能因程序相对人的获利而遭受损失。追求公平因而也主要不是针对相对人而言的，而是为了保障利害关系人的权益。如果将一项本该赋予某主体的利益错误地给了另一主体，则在该程序中，相对人显然不会觉得不公平，而本该获得该利益的主体就成了第三人，对他来说，这样的程序就是不公平的。这就要求，非正式程序必须保护利害关系人的利益，使他们也感知程序的公平性。保障这种公平的具体机制，在非正式程序中主要体现为程序公开、接受异议等内容。
在施加负担程序之中，人们对公平的需求最为强烈，也最易感受到未获得公平对待。为了消除人们的不公平感，保证程序结果的正当性，这类程序就特别需要一些仪式性要素。在各类要素中，最重要的就是参与，通过参与可以消除相对人的不满。基于参与以及在参与基础上的平等对话与理性说服，相对人就能对将要接受的负担产生确信和承认，程序的结果因此就获得了正当性。参与机制确保公平的原理在于：相对人的主张和异议可以在参与中得到充分表达，各种不同的利益和价值可以得到充分权衡，最后的决定因而有理由被认为是基于给定条件和标准而作出的最妥当安排，因此，参与本身就暗含了相对人的自我选择；即便相对人还可能存在不满，但相比而言，通过参与形成的决定已经大大缩小了事后抵抗的余地和可能，因为在一定程度上，参与过程已经吸纳了这些不满。
对非正式程序的上述类型划分，实际上也表明了其保障的公平的具体内容。一个理想的非正式程序，应该让所有的程序参与人与利害关系人都感受其公平性。据此，这种公平应当包括两种：一是作为程序参与人的执法机关与相对人之间的公平，主要是执法机关不得侵害相对人的权利，既包括实体性权利，也包括程序性权利；二是可能受程序影响的所有市场主体之间的公平，即每个市场主体，不论是作为程序参与人的相对人，还是为参与到程序之中的利害关系人，都应得到公平对待。根据主体不同，第二类公平还可分为两种：一是同作为程序参与人的市场主体之间的公平，即不同的市场主体参与到同一非正式程序之中时，应该获得公平的对待；二是程序参与人与利害关系人之间的公平，主要是为了保护利害关系人的合法权益。
四、执法机关与相对人之间的公平
与正式程序相比，非正式程序公平价值的首要表现，就是能够维持执法机关与相对人之间的平衡，从而在实质上而不仅仅在形式上保障了双方之间的公平。这种公平是非正式程序追求的第一重公平，也是最重要的公平。
执法双方之间的公平，只能通过程序过程而非程序结果来完成。在任何经济法程序中，执法机关与相对人之间都不具有共同的利益追求，执法机关主要关注执法实效、公共利益，相对人则更关注经营收益，这是一种市场利益，也是一种个体利益，因而在执法双方之间无法通过利益分享格局的建立为来维持公平。它们之间的公平只能是一种结构性公平，一种谈判能力的公平，或者法律地位上的公平。在正式程序中，程序运作按照法律设定的模式进行，执法机关对相对人具有绝对的命令权，即便是赋予利益的程序，利益申请也具有严格的要式性，是否符合获得利益的条件，很大程度上也取决于执法机关的审查。因此，在正式程序中，执法双方之间既不具有实质上的公平，也不具有形式上的公平。如果相对人对执法机关的行为不满，一般可以通过复议或诉讼来寻求公平，但这种公平，是事后恢复的公平，是借助于其他程序而获得的公平，并非正式程序自身带来的公平。执法机关与相对人之间的结构性公平，只能在非正式程序中实现。
非正式程序保障这重公平的主要机制是参与，即在运作过程中，摈弃了单方面的“命令——服从”模式，通过吸纳相对人的意见，以协商合作的方式完成程序。事实上，所有的程序都应当具有参与的特征。很多法律程序都需要申请，申请就是一种广义的参与。即便无须申请，程序运作一般也会涉及两方以上主体，只要程序的主体不是单一的，程序实际上就需要参与。但在不同程序中，参与的广度与深度是不同的。有些参与只是形式上的，或者要式性的，这种参与显然无法保障实质上的公平。经济法中的非正式程序，并不将参与看作是一种简单的程式或象征，参与绝不仅仅是出席、旁听，而是让参与者发表意见，并吸纳合理意见，即强调通过参与作出决定，参与本身就是形成结果的必要手段。
基于此，非正式程序中的参与，始终是与协商、合意连在一起的。大多时候，参与都包括两个核心环节：一是发表意见；二是进行和解。
发表意见是参与的最基本内容。在程序正义理论看来，当某个法律决定将要影响特定当事人的权益时，这些当事人应当享有了解作出该决定的相关信息、反驳对自己不利的观点、表达自己意见的权利。这被概括为“得到听证的机会”，是一项得到普遍认可的原则。这项原则具有悠久的历史。英国普通法上古老的“自然正义”原则，就将“被听取意见的权利”（the right to be heard）作为程序正义的一个基本要求。美国“正当法律程序”的核心问题之一，按照联邦最高法院的解释，就是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表意见、反驳对方观点的权利。
在经济法上，非正式程序是市场主体发表意见的重要渠道。但是，这种发表意见不是仅仅可提出意见、建议，而是可以进行平等协商。在民主、服务以及契约理念的影响下，经济法执行中的协商虽然也具有工具价值的一面，即有助于程序结果的正当化，有助于提升执法双方之间的“沟通理性”（communicative rationality），但协商本身就被认为具有重要的公平价值。协商不仅可以缓和冲突，能够以和平的方式高效地完成执法目标，更重要的是，这一过程本身就平等和民主价值的充分彰显。也就是说，无论协商的最终结果如何，即便双方之间未能达成共识，只要执法双方之间进行了谈判、协商和沟通，就能够充分地显示出执法机关对相对人及利害关系人的主体地位、自由意志和正当利益的承认和尊重。仅这一点，就能够拉近执法双方之间的距离，增强相对人对执法机关的信赖，也有助于建立和维护两者之间长期稳定的合作关系 [4] [4]。
协商是为了寻求合意，因而协商的结果很可能就是和解。经济法中的很多执法程序，都允许最终走向和解。例如，我国《反垄断》中规定的经营者承诺程序，就是一种典型的执法和解程序 [5] [5]；在证券执法中，引入和解也是大势所趋 [6] [6]。和解对公平的保障并不在于和解内容的理性化上，而在于和解本身即意味着双方主体之间具有平等的法律地位。如果和解双方地位不对等，和解就是徒具形式的。
综上所言，协商、和解是参与的应有之义，非正式程序能否实现公平价值，与是否确立参与机制密不可分。同时，仅有参与还是不够的，参与还应具有一定的充分性、广泛性，为此，应当尽力减少程序运作中的对抗性要素（adversary elements）。在这方面，非正式程序的优势是固有的。对抗性的充分程度，正是正式程序与非正式程序的区别标准之一 [7] [7]。
五、受程序影响的市场主体之间的公平
（一）作为程序参与人的市场主体内部的公平
非正式程序的运行，不仅应当保障执法机关与相对人之间的公平，还应当保障可能受程序影响的所有市场主体之间的公平。如果不同的市场主体都是程序的参与人，内部公平首先就体现为参与人之间的公平。具体是指，不同的市场主体参与到同一种非正式程序之中，他们获得的对待应该是大致相同的。也就是说，不论作为程序参与人的市场主体是谁，在非正式程序的适用上，应该产生大致相同的结果。这是非正式程序保障的第二重公平，也即结果的一致性（consistency）。这种公平既是程序固有的“一致性”特征的当然要求，也是非正式程序在适用过程中必须追求的目标。
结果一致性是针对不同市场主体而言的，主要是一种空间上的一致性。与结果一致性相反的就是空间上的不一致，即在同一时期内，对不同的市场主体适用同一种程序，却产生不同的结果。空间上的不一致，是一种行为对待上的“双重标准”。不论是赋予利益程序，还是施加负担程序，空间上的不一致都会破坏市场主体的行为预期，使特定相对人产生不公正之感。
从广义上来看，除了空间上的不一致之外，在非正式程序的适用过程中，还可能会产生时间上的不一致。时间上的不一致是针对同一市场主体的，即对于给定的同一种非正式程序，同一主体在不同时期内适用，产生了不同的结果。这种不一致尽管对其他市场主体没有影响，因而不会在市场主体之间造成不公平，但它会让同一市场主体产生不公正之感。这种不公正感同样会破坏其行为预期，不仅如此，它还可能损害市场主体的信赖利益，或者使其产生侥幸心理 [8] [8]，而无论哪种结果，都可能与非正式程序的适用初衷发生冲突。因此，从广义上来看，非正式程序所要追求的结果一致性，还应包括时间上的一致性，即同一市场主体在不同时期适用同一种非正式程序，其所得到的结果应当是大致相同的。