中外合资经营企业外商控股的立法反思
（五）控股规则缺乏契合性
我国许多并购控股规则还没有与国际通行的惯例接轨，实际上也没有一部专门的法律对控股规则进行规定，从某种意义上讲，完整规定控股规则的法律还是一个空缺。以资产评估制度为例，我国的资产评估制度是以账面资产重置价为准的，而国际上则是以其实际市场价格为准的，两种不同评估制度下的资产评估值相差较大，而外商只接受按国际评估制度评估出的资产值，造成我国现行的评估制度评估出的资产值往往有价无市。再如，广告促销费等市场开拓费，按现行的会计处理方法，作为生产成本开支，这种做法导致企业股本金下降以至中方利益受损等等，中外双方所要求的控股规则缺乏契合性。
另外，我国目前没有一部法律对外商控股动机加以规定，包括现行政策也没有对外商控股动机要进行研讨和实证分析的要求。
五、应对外商控股的法律对策
应对外商控股的法律对策主要包括三个方面的内容：一是修改已有的外资立法，原则上禁止外资控股；二是尽快制定并购法，专章规定外资并购控股问题；三是制定或完善与规制控股相关配套的法律制度。
（一）修改现行的外资立法，原则上禁止外商控股
我国现行外资立法中有关鼓励外商控股的立法主要体现在《中外合资经营企业法》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》以及《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等法律法规中。我们应当尽快修改这些法律法规，除我们在《入世议定书》中承诺外资可以控股达51％股权的个别行业和部分允许外商投资可达50％或49％外，废除其他各行业的中外合营企业外商投资比例不得低于25％的有关规定，并明确要求外商投资比例必须控制在40%-25％之间，有些行业依照《外商投资产业指导目录》和其他有关法律法规的规定，外商投资比例还必须在25％以下，应当依照已有规定办理。
另外，我们还需要修改外资立法对大股东滥用优势地位、滥用控股权进行必要的限制。对外商在中外合营企业中依法获得的控股权，应当通过修改董事会议事规则、股东大会议事规则等内容来予以限制，使得外商即使依法取得控股权也不能随意侵害中方合营者或国家利益及职工利益。
（二）制定《并购法》，专章规定外资并购控股问题
在制定《并购法》专章规定外资并购控股问题之前应当对我现行各种层次有关外商投资的规范性法律文件进行梳理、整合，吸收精华剔除糟粕，为制定《并购法》作铺垫。在《并购法》中明确规定原则上禁止外资并购控股，对我们已经承诺允许外资控股的行业或者已经设立的中外合营企业合同约定允许外资控股，应当从以下几个方面去规制：
1．确立外商控股动机审查制度
从宏观上看外商控股绝不是一个简单的经济问题，在一定程度上来说是一个政治问题和主权问题。它关系到一个国家的经济安全和经济主权，因此，对外商控股问题要从战略高度上进行审视，外商控股动机决定了外商控股后的行为方向，控股动机不端，就算是鼓励外商控股的项目，也不能轻易让外商控股。一旦控股会消弱我国政府对外资的调控能力，影响我国政府对我国经济发展的通盘决策。虽然动机是一个主观抽象的东西，但是它是有表征和迹象的，这就要求我们审批部门的政府官员要走出官场，踏入市场对外商的控股动机表现出来的表征和迹象进行搜寻，然后作实证分析，制作外商控股动机审查实证报告和外商控股后市场份额的前景预测报告。对违背动机审查制度的，对审批部门及其工作人员课以严格责任。
2．利用外商投资产业政策导向制度
利用外商投资产业导向政策是外商投资控股的指针，也是外资商控股的“电篱笆”。我们必须要对现行《外商投资产业指导目录》重新进行检索、梳理和完善，把它作为《并购法》里的一章或一节加以规定。需要说明的是考虑到并购控股实践的多变性，我们在《并购法》中对外商投资产业指导目录可只作原则性规定，对具体控股项目我们可以在《并购法实施条例》中加以规定。这样，便于我们根据我国经济发展的实际情况，适时对控股项目进行调整。制定并购控股产业政策的原则应是在社会主义市场经济的体制框架下，根据国有经济在国民经济中的地位和作用以及应有的产业分布结构，依据我国生产力发展状况，确定外商可以参与并购的产业领域，以实现中方利益的最大化。[11]
按照这一原则：是否允许外商控股应坚持的依据为：涉及国家主权和安全产业、幼稚产业及主导产业不许控股；国内属空白或与世界先进水平相差太远，依靠本国力量在近期内较难发展的产业应允许在一定时期内控股；允许旨在引进先进技术替代进口的外商在一定期限内控股；对以开拓国际市场为主的（如70％以上）应允许外商控股；对以国内市场销售为主的应具体分析：对引进填补国内空白、创造新市场的可允许控股，对能迅速增大市场容量的可考虑同意控股，国内市场已饱和，属于占领原有市场的应不许控股；市场利益大、技术障碍小、易造成垄断的行业或产品应不能随便允许控股；国家吸收外资试点或实行专卖的产业应不许控股。对允许外方控股的产业，应规定合资企业的经营年限，原则不能超过20年，应根据经济发展状况，每年修改产业政策导向目标，适应我国经济发展的需要。[12]
3．控股比例调控制度
我国现行外资立法对外资控股比例只规定下限，没有规定上限，这种外资控股比例立法模式刚好适合了外资对我国经济并购控股，给外资并购控股中国市场起到了推波助澜的作用，我们认为在《并购法》中，有关外资控股比例的制度设计，建议表述为：在合营企业的注册资本中，一些关系国际民生的产业控股不得超过49%，但不得低于25%。改变过去对注册资本只规定下限的立法方法，使我国外资立法与入世承诺相协调一致。这样，既能强化外商在我国投资应当承担的企业责任和社会责任，又能强化我国政府对外资的宏观调控能力。
对外商控股比例除了上述原则性的规定外，还应依据我国产业结构、产品结构和区域经济的发展状况等作出例外规定。因为关系国民经济命脉的经济领域是动态发展的，过去一直被世界许多国家认为是居于国民经济命脉的领域，如电信、交通运输等，如今随着经济社会发展和开放进程的深入也会被越来越多的纳人开放领域。也就是说，外商控股比例存在一个“时效性”问题，需要特别强调的是：外商控股比例“时效性”的审批权应放在国务院。因为国务院最能从全局来调控外商控股对象的时效性。安第斯条约国对外国投资者要求法定年限内逐步降低股权比例，使其成为“本国公司”或“混合公司”。适度的控股比例，不仅能有效地遏制外资行业垄断地位的形成，还能增强我国政府对利用外资的宏观调控能力。
4．控股方式规制制度
随着外商投资的不断扩大和深入，外商在我国的控股的方式表现出变迁性：原始控股（在建立合资企业初期，就由外方控股）。增资控股、并购控股，而并购控股又表为多种形式：协议收购一定期增发股、新建型的间接收购一购买型的间接收购一定向发行和转换债券一其他模式。[13]而这些新出现的控股方式，我国现行三部外资立法没有规定，虽然2006年修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条规定了并购的类型：股权并购和资产并购，但对外商投资控股的方式并未作出系统的、前瞻性的规定。外商有可能在控股方式上，利用法律规定的滞后性和经验不足，侵吞我国国有资产。鉴于此，我们必须在《并购法》中设置并购控股方式，对已经出现的并购控股方式，建议采用列举性立法；对可能出现和现在还未能预测的新型的控股方式，建议采取概括性立法。这样既能保证立法的稳定性，又能对新型的控股方式作出应对性的规制。
5．并购控股审批制度
依据《中外合资经营企业法》（2001年）第2条和《中外合资经营企业法实施条件》（2001年修订）第6条规定可知，我国外资立法只对合营企业设立审批机关进行了规定，没有对控股审批制度进行规定，这包括外资控股审批的主体、控股审批主体的审批权限、控股审批主体的职责、违法审批的法律责任、审批主体变更等问题。西方发达国家对外资并购本国企业规定有完善的调控审批制度。我国可以根据实际借鉴之。我们认为：（1）对涉及国家安全，和产业安全，危及社会主义公有制主体地位的领域，由国务院出面设限审批。（2）对超过一定规模的外资控股的项目，国有大中型骨干企业对外商出售股权，以全部（或部分）国有资产与外商建立外商控股企业等项目，由行业主管部门会同国有资产管理部门预审后按项目性质报国务院审批。（3）控制权属于地方政府的项目与外商合资时，一般由地方政府审批，但审批结果应当报国家发展和改革委员会、行业主管部门和国有资产监管机构备案，发现地方政府审批存在违规违法行为，可以提请国务院审查。（4）合营企业因增加注册资本而使投资者控股权发生变化，并且导致其投资总额超过原批机关的审批权限的，应报上级审批机关审批。
6．完善资产评估制度
完善资产评估制度是控制国有资产流失最佳举措之一。在通常情况下，国有资产流失包括两种情况，一种是公开流失，即在国有产权交易过程中，国有资产评估不准确，低评、漏评国有资产；另一种是潜在的流失或隐性流失。要控制外商并购过程中的国有资产公开流失，关键在于实现国有资产评估的公正、合理和科学化。要做到这一点，需要《并购法》中明确资产评估方式方法、资产评估程序、资产评估机构资质的认定、产权交易价格的认定，资产评估会计处理方法等评估规则。
目前，国有企业产权变动中的资产评估，主要采取三种评估方法：资产重置法、资产收益法、帐面计一算法。资产重置法只是市场经济中确定交易价格的一种方式，机械、固定的采用这种方法，既对中方不利，也可能对外方不利；资产收益法这种方法也可能会造成中方收益受损；而帐面计算法又不被外商接受。我们认为，采用何种评价方法，决策权应交给企业，由中外双方谈判决定，但应加强政府对评估方法的监管；对于资产评估标准应重新确定，外国的资产在中国的价值应按我国法定评估标准来评价，改变以往在会计帐册的无形资产栏目中往往只反映土地使用权的价值，忽略对企业拥有的专利商标等无形资产不作任何记载的会计处理方法；还要考虑土地、商标、名称、销售网络的价值及市场需求的价值、劳动的价值。只有这样，才能有效地控制国有资产流。
此外，设立合资企业资金到位的有效监督机制。《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定“中外合资经营企业的投资者均按合同比例和期限同步缴付认缴出资额。”但这其中没有对不按时、不按合同缴纳出资额，应该怎样处理的相应法律规定。实践中，据调查，外方资金到位率一般只有60%-70%，有的只有20%-30%，却能按照协议上的股份获得利润。[14]据此，建议在《并购法》中设置资金到位的有效监督机制条款，且表述为：“中外合资经营企业的投资者均按合同比例和期限同步缴纳出资额，对于外商资金不按时、按量缴纳的，中方合资者不得与其进行项目合作，外方股东还应当向已按期足额缴出资的中方股东承担违约责任，省（自治区、直辖市）级工商行政主管部门对此类行为进行监督。违反此规定并带来严重经济损失的，要依法追究主要负责人的法律责任。”
资产评估机构的资质认定问题，也不容忽视。我们认为，应由外商控股审批机构指定资产评估机构的范围，再由中外双方投资者在指定范围内选择相恰互适的资产评估机构。另外还要强调的是评估程序要公开透明。
7．建立董事渎职责任制度
《中外合资经营企业法实施条例》第24条规定：“合资经营企业注册资本的增加，转让或以其他方式处置应有董事会会议一致通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构变更登记手续。”从这一规定，我们可以看出：《中外合资经营企业法实施条例》对增加企业注册资本及由之引起的股权变更未作出具体规定。而是统一交由董事会处理。而《中外合资经营企业法实施条例》中又未对中方董事管理国有资产的责任和义务作出明确规定，这样在企业增资扩股等重大问题上中方董事表现软弱无力致使外商轻易实现增资扩股。还有一种情况是中方董事联合合作伙伴阳奉阴违、假公济私、中饱私囊，造成中方权益受损，甚至导致国有资产流失。在《并购法》中应明确规定董事渎职的相应法律责任。中方董事作为中方投资受托的管理人，应尽职尽责维护中方权益，保证国有资产保值增值，这是我国合资企业成功的核心问题。
（三）制定和完善相关配套法律制度
规范外商在我国并购控股行为，除了制定《并购法》外，还必须制定完善相关配套的法律，这里主要包括《社会保障法》、《公司法》、《证券交易法》、《破产法》、《企业所税得法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《会计法》、《审计法》等。对外商在我国并购控股依法进行规范化管理，包括加强对其经营活动的统计调查、会计核实、审计监督及税收监管工作，防止跨国公司利用国际转移价格，扭曲其在我国的分支机构的财务状况，防止“高进低出”，偷漏税属非法行为和不正当竞争，制止跨国公司在我国的倾销活动与垄断经营，保护国家、国内企业和广大消费者的利益。
注释:
[1]曹洪军、朱晓滨：《外商并购控股我国企业的模式、动因及效应分析》，载《理论学刊》2003年第6期。
[2]史海升：《跨国公司在华直接投资控股问题分析》，载《现代审计与经济》2007年第2期。
[3]李盾：《外资控股购并国有企业的状况、问题和前景》，载《管理世界》2005年第11期。
[4]国家计委宏观经济研究院课题组：《外资控股并购国有企业问题研究》，载《管理世界）） 2002年第6期。
[5]http://210.32.205.64/index/ index/ showdoc. asp？blockcode=sj nan&filename = 200806162495 , 2009年7月8日访问。
[6]李侠：《跨国公司控制中外合资企业的动态分析》，载《贵州大学学报》2005年第6期。
[7]孙南中：《外资引进中控股行为与股权管理之法律分析》，载《南京社会科学》2002年第5期。
[8]参见2008年3月《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》第10条境外金融机构取得境内中资银行的控制权，应当符合以下条件：（1）符合住所地国家（地区）监管当局相应的审慎监管指标要求；（2）公司治理良好，内部控制健全有效；（3）具有先进的金融行业管理经验和技术手段；（4）最近3年内未发生重大案件和重大违法违规行为；（5）财务稳健，资信良好，最近3个会计年度连续盈利；（6）用于取得控制权的资金为自有资金且来源真实合法；（7）住所地国家（地区）金融机构监督管理制度完善；（8）该项投资符合住所地国家（地区）法律、法规的规定以及监管要求；（9）住所地国家（地区）经济状况良好；（10）银监会规定的其他审慎性条件。 境外证券公司、保险公司、基金公司等取得境内中资银行的控制权，除应当符合本条第一款的规定外，还应当符合其他金融监管部门的有关规定。我们认为，《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》明确表示只要满足条件，境外金融机构能够取得境内中资银行的控制权，也就是说，只要《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》通过，我国银行业就可能受控于外资亦成显然之理。一言以蔽之，就是允许外资控股中国银行。
[9]转引藏减跃茹：《外资控股和并购国有企业问题研究》，载《经济研究参考》2002年第10期。
[10]前注[9]，藏跃茹文。
[11]前引[4]，国家计委宏观经济研究院课题组文。
[12]夏友富：《＜跨国公司在华投资股权问题研究会＞综述》，载《管理世界》1997年第6期。
[13]前注[1]，曹洪军、朱晓滨文。
[14]前注[7]，孙南申文。