公司法的政治约束——一种政治解释的路径

      三、公司法中的政企合一与政企分开
 
      在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。[9]16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。[10]65
 
      中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。
 
      从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。[10]119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。[10]83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。
 
      由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态 ——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。
 
      中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。
 
      因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。
 
      这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。
 
      经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。[3]186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。
 
      可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信 “国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。
 
 
      四、公司治理中的政治结构
 
      一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为， “社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”[1]4。
 
      具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。[1]289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。[1]293
 
      政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。
 
      政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之：
 
      首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于股东对公司有强烈的监管参与意识，可以较好地防止经理人滥权，无需太多强调少数股东保护。相反，若强制进行所有权分散，则股东对公司的监控会弱化，法律必须安排强力的少数股东保护制度。就如同跷跷板，踩了一边，翘起了另一边。此种改弦易辙的立法变革，成本效益如何衡量，代价是否过高，则有待观察。
 
      其次，政治权力的运作模式深刻地影响到了公司治理的运作。中国式的政治权力饱含“亲情哲学”，强调任人唯亲，“结党营私”、裙带关系尤甚。裙带政治也在一定程度上维护了政治权力的稳定延续与安全运作。与此相关，中国传统的企业治理实践也不是依托监督管理者来保障治理的有效性，也是依托“亲情—信义”的逻辑，通过股东对公司的直接参与、任人唯亲来确保管理者不会滥权。所以，在中国近代，家族中的“管家”是很容易发展为家族企业的“掌柜”的。这与美国公司依托“合同”性的“信义”义务来促成管理者效忠有明显区别。在中国大家族制度解体后，“亲情信义”难以为继，被迫采用“合同—信义”取代“亲情—信义”的效忠结构。在全社会合同意识不发达、法律信用欠缺的情况下，必然导致公司内部滥权恶化。在今天，我们应如何构造公司内部的信义义务结构，是继续坚持（改造或者利用）“家族（亲情）信义”？还是重构“合同（法律）信义”？答案并非一目了然。政治对公司治理的影响，还表现在对公司组织机构权力分配上。而且，如同中国政治领域一样，“谁来监督监督者”的难题，在公司法领域同样存在，也未得到很好解决。
 
      再次，公民乃至特别团体（例如党组织）的监督权在公司法中也有明显反映。在制度机制上，至少有若干政策体现了这种公共监督。例如，《公司法》第18条规定了职工的诸多监督公司运营的权力，这是公民监督权在公司法领域中的具体再现。公民监督权的进一步扩张则是公众对公司登记事项的查询权，这在《公司法》第6 条首次得以规定；再如，《公司法》第19条甚至还规定了如何保障共产党基层组织的活动权，这样的条款唯有联系中国目前的政党体制才能得到“合理”解释。显然，法律并未就民主党派如何在公司内部如何开展基层活动做出特别安排。
 
      五、余论
 
      最后需要简单交代的是公司法的执行。如同公司法的其他领域（文本构造）深受政治权力的影响一样，公司法的执行也会打下了明显的政治烙印。由于不同集团之间的利益冲突，政治决策的强制执行往往面临障碍，因此，政治决策主要通过商谈来达成和执行。然而，作为一种政治过程的法律却是需要强制执行的，但这种强制执行也染上了浓厚的政治色彩。在中国，《公司法》的执行在很大程度上依托政治过程实现。如同政治决策的执行往往会软化一样，中国《公司法》的执行也不断被变通和软化。这种软化至少表现在两方面：
 
      其一，在公司日常决策中，商谈色彩浓厚。例如，中国公司的股东会、董事会运作较为随意，投票权不像西方那样受到尊重，往往是投票之前早就由董事长或者总经理拍了板。可以说，中国多数公司的股东会、董事会的运作是不需借助投票机制的，到处一团和气、唯唯诺诺。这与政治过程中的长官决定、一言谈、表决形式化如出一辙。
 
      其二，在公司法案件审理过程中，商谈色彩浓厚。与一般民事案件可以较多依托判决和强制执行不同，公司法案件的审理带有较大商谈色彩，审判的柔性化更为鲜明。当然，政治权力对其他法律的执行也会产生影响，只是其对公司法执行的影响要更为明显。这恐怕是因为，公司以及公司法的运作会直接影响到国家政权统治的经济基础，而诸如亲属法等法律虽然对国家政权统治也会产生影响，但并不那么直接和明显，有些影响是潜移默化的。
 
      如果人类想要从自己制造的困境中走出来并生存下去，就必须培养出一种能力，使我们能够开展系统全面的思考与行动。[14]13戴维•C•科顿的这些建言同样适用于对公司以及公司法的解释。公司不仅仅是一种“经济组织”形式，还是一种解决社会冲突的“社会组织”形式。因此，尽管经济分析十分重要，但公司的形成和运作不能仅从经济层面解释。“政治可以影响一个甚至还是破裂的、不连续的市场”[1]21，不同的政治环境会对不同的公司及其构成产生不同诱导，并进而影响公司法的构造。例如，美国的政治环境诱使管理者与股东利益保持一致，而欧陆的政治环境则诱使管理者与雇员利益保持一致。前者导致了公众公司的发达，以及少数股东保护制度的昌盛；后者导致了所有权集中，以及雇员参与制度的兴盛。总之，不同政治环境影响乃至决定了公司法的规则构造。因此，不仅仅是经济基础决定上层建筑，一些上层建筑也会在其内部影响乃至决定另一上层建筑。
 
      本文关于公司法的政治解释是粗略的。政治理论解释有诸多不同观点，其中最为清晰的是利益群体的观点，[1]223因为资料获取的困难我并未就此展开讨论。但在中国公司法的改革中已初现利益群体的影子。本文主要旨在表明这样一种提醒：在公司法的变革中，我们已经习惯了从一种制度“跳跃”到另一种制度的“进口型立法”。在习惯性地变法、并将法律改革理解为一种封闭事业、排除了“政治干扰”之后，我们也许更需牢记这样的训导：公司与国家政治之间紧密相连，如果这些机构严重地与政治不匹配，变化的现代规则和商业制度并不太可能会达到改革者所寻求的预期目标。机械性的制度规则和制度保持不变，但如果政治制度差异巨大的话，在公司制度上也会反映出巨大的差异。[1]9事实上，相对于改变一个国家根深蒂固的政治制度和社会结构而言，改革者更容易改革商业规则和法律制度。然而，我们不可能总是回避对政治基础的考察：如果机械性的制度规则不能与隐含的政治基础相融合，那么建立这些制度将比改革者所预期的要困难得多。如果我们的目标是要解释哪种制度将在富裕的西方盛行，我们就不能回避审视公司的政治环境。[1]9同理，如果我们要预测公司法将如何在中国运行，我们也不能回避观察中国公司的政治环境。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[16]6我们曾以为“公司法离政治越远越好”，其实“有一种感情无法割舍”——公司法需要或者倚重政治解释。

      [1]马克•罗伊.公司治理的政治维度：政治环境与公司影响[M].陈宇峰，张蕾，陈国营，等译.北京：中国人民大学出版社，2008.
 
      [2]张千帆.宪法学[M].北京：法律出版社，2004.
 
      [3]许成钢.政治集权下的地方经济分权与中国改革[M]//青木昌言，吴敬琏.从威权到民主——可持续发展的政治经济学.北京：中信出版社，2008.
 
      [4]苏力.中国宪政探索：中央与地方的分权研究——重读《论十大关系》第五节[M]//欧洲一体化进程中的宪政理论与实践研讨会论文集，北京，2001.
 
      [5]孙隆基.中国文化的深层结构[M].南宁：广西师范大学出版社，2004.
 
      [6]蒋大兴.没有精神气质的公司法——法典构造的乌托邦[J].月旦民商法杂志，2005(10).
 
      [7]文森特•奥斯特罗姆.美国联邦主义[M].王建勋，译.上海：上海三联书店，2003.
 
      [8]普拉纳布•巴丹.觉醒的“泥足巨人”：中印比较[M]//青木昌言，吴敬琏.从威权到民主——可持续发展的政治经济学.北京：中信出版社，2008.
 
      [9]蔡立东.公司自治论[M].北京：北京大学出版社，2006.
 
      [10]姜朋.官商关系：中国商业法制的一个前置话题[M].北京：法律出版社，2008.
 
      [11]邓正来.中国法学向何处去[EB/OL].[2009-01-15].http://dzl.legaltheory.com.on/info.asp?id=5301.
 
      [12]利玛窦，金尼阁.利玛窦中国札记[M].何高济，王遵仲，李申，译.北京：中华书局，1983.
 
      [13]陈锦江.清末现代企业与官商关系[M].王笛，张箭，译.北京：中国社会科学出版社，1997.
 
      [14]马克•J•罗.现代政治与所有权的分离[M]//杰弗里.N.戈登，马克•J•罗.公司治理：趋同与存续.赵玲，刘凯，译.北京：北京大学出版社，2006.
 
      [15]戴维•C•科顿.当公司统治世界[M].王道勇，译.广州：广东人民出版社，2006.
 
      [16]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.