1532年《卡洛林那法典》与德国近代刑法史——比较法制史观点

　 《卡洛林那法典》有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚（Strafe fuer Gotteslaesteerer)，在条文中规定，如果有人对于有无限权力的神或者神的母亲圣母玛丽亚有亵读或不敬的行为（Schendet)，那么应该由下级的法院或其他公职人员跟法官及审判者提告，并依据帝国的法律对之加以处罚。这个处罚包括对于身体、生命的处罚，处罚的方式主要依据亵读行为的情形决定。第107条规范对于假的宣誓的处罚（Strafe fuer Meineid)，条文中规定如果有人作假宣誓，那么他举起来宣示的两个手指头将被割断（abzuhawen)，如果因为某人的假宣誓让他人受到刑罚的制裁，那么作假宣誓的人也要受到那个人一样的刑罚处罚。第109条主要规定对于施展魔术者的处罚(Strafe fuer Zauberei )，该条文规定，如果有人透过魔术伤害他人或者使他人受到不利益(Nachtheyl)，那么将受到生命刑而且要用火烧来执行死刑（Strff mit dem fewer thun)。

　 当代刑法通常对于施展魔法的行为顶多以“不能犯”加以处理，但在16、17世纪的德国地区这样的行为却可以被处以死刑。有关对于魔术行为或者女巫追索的处罚，在德国地区直到18世纪才逐渐消失。在同一时期中国传统的法律中有两条跟施展魔术相类似规定。《大明律·刑律一·贼盗门》“造妖书、妖言条”律文规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”另外，在《大明律·刑律二·人命门》“造畜蛊毒杀人条”律文中规定：“若造魔魅、符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论。因而致死者，各依本杀法。欲令人疾苦者减二等。”《大清律例》中也有相同的条文。这两个条文在中国继受德国法律体制之后才消失。{50}

　 2.对于与性有关的犯罪的规定

　 《卡洛林那法典》在第116-123条中规定类似当代许多国家刑法分则中所谓妨害风化章、妨害性自主章以及妨害婚姻与家庭章的犯罪行为。分析《卡洛林那法典》中与性有关的犯罪类型，可以看到下面几种类型：

　 (1）违反自然的性行为的处罚（Strafe fuer widernatuerliche Unzucht)

　 《卡洛林那法典》第116条所谓违反自然的性行为，包括人与畜的性行为，男人与男人、女人与女人间发生的性行为。根据该条规定行为人应该依据古老的习惯被烧死（mitdem fewer von leben zum todt richten)。

　 (2）发生在一定亲属间之性行为处罚（Strafe fuer Blutschande)

　 《卡洛林那法典》第117条禁止任何人跟他的一定亲属发生性行为，这些亲属例如继女（Stiefftochter)、媳妇、继母等。根据规定这样的行为将依据祖先及帝国所书写的法律处罚。

　 (3）诱拐行为的处罚（Strafe fuer Entfuehrung)。

　 《卡洛林那法典》第117条禁止诱拐有配偶或未婚的女性，如果违反女性的配偶或未婚女性父亲的意思，加以诱拐，纵使该位有配偶之女性或未婚女性是出于自愿的，其配偶或未婚女性的父亲均可提出控诉。

　 (4）强制性交的处罚（Strafe fuer Vergewaltigung)。

　 《卡洛林那法典》第119条规定对于强制性交行为的处罚。此条文规定如果有人对于有配偶的女性、寡妇、未婚女性利用暴力及违反她的意思发生性行为，那么有可能被用剑分尸执行死刑。

　 除了上述几种跟性行为有关的处罚规定外，第120条规定婚外性行为的处罚，第121条规定拥有多个妻子的处罚（Strafe fuer Bigamie)，第122条规定让自己的配偶或子女从事性行为者的处罚（Sttrafe fuer Zuhaelterei)、第123条则规定关于皮条客的处罚（Strafe fu-er Kupelei)。

　 3．对于各种伪造行为的处罚

　 《卡洛林那法典》第111-113条主要规定伪造铜币的处罚（Strafe fuer Munzfaels-chung)、伪造文书的处罚（Strafe fuer Urkundenfaelschung)、伪造度量衡的处罚( Strafe fuerMassfaelschung )，条文中虽然规定对于犯罪者处以身体刑或生命刑，但关于处罚的刑度均未很明确地加以规定。条文中仅提到如果是伪造货币要看哪些货币被伪造，是否被使用并造成他人的不利益等都是考虑处罚的标准。如果情境严重，可以处以用火烧的死刑（第111条）；另外，对于伪造度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑（第113条）。

　 4．各种有关杀人的处罚规定

　 《卡洛林那法典》对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚（Strafe fuer Giftmord)、杀婴的处罚（Strafe fuer Kindestoetung)堕胎行为的处罚（Strafe fuer Abtreibung)、以药物杀人的处罚（Strafe fuer Toetung durch Medikamente)。另外，第135条规定对于自杀行为的制裁（Sanktionen bei Selbstmord)，第136条规定动物伤人的行为（Strafe fuer Tierschaden)，第137条规定对于谋杀或杀人行为的处罚（Strafe fu-er Mord und Totschlag)，第138条规定有不可归责的事由杀人行为的处罚。

　 5．各种有关窃盗(Diebstahl )的处罚规定

　 《卡洛林那法典》从第157-175条规定各式各样窃盗的行为处罚。第157条规定秘密的窃盗、公开的偷窃、潜入他人住所的窃盗、在田野的窃盗行为（167条）、窃盗木材的行为（168条）、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为（169条）、在教堂的窃盗行为（171条）、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚（第172条）。{51}

　 四、《卡洛林那法典》中刑罚的残忍性与恐怖性

　 从《卡洛林那法典》法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。《卡洛林那法典》对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。下面分别说明这种刑罚的内容。

　 1．死刑的执行

　 《卡洛林那法典》在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。

　 (1)火烧（Zum fewer)：用火活活烧死。

　 (2）用剑刺死（Zum schwert)：用剑活活刺死。

　 (3)将身体分成四份（Zu der Viertheylung)：将身体分成四份切割并将四份的肢体放到四个地方街道上，挂在公共的地方示众。

　 (4）轮刑（Zum rade)：将人绑在大轮子上，透过转动让身体分碎，也要将身体部位挂在公共场所。

　 (5)吊刑（ Zum galgen)：将人用锁炼加以吊死。

　 (6）淹死（Zum ertrencken )：将人活活淹死。

　 (7）活埋（Vom lebendigen vergraben)：将人活活的埋葬。

　 而在《卡洛林那法典》第194条甚至规定，审判者可以决定，对将被处罚的人，在死前用烧红的铁钳加以撕裂（Zangenreissen )。我们从上面这些关于死刑执行方法的规定，可以了解到当时刑罚的残忍性与恐怖性。不过，拉德布鲁赫教授在他的导论中提到，由于当时的人生活在死刑经常公开执行的情境中，再加上生活的恶劣状况，使得他们对于挂着的尸体或者公开陈列的尸体基本上没有特别的感受，几乎是习以为常。{52}

　 2．监狱刑

　 《卡洛林那法典》仅在第195条中规定何时将犯罪者放置于监狱刑。条文特别提到对于那些被指控的人，为了避免他们继续进行犯罪，在他们没有交出保证金之前，为了保障一般人民及地区的安全，因此要将他们关在监狱。这个简单的的规定，显现出当时监狱刑显然还不是一种重要的刑罚方式。

　 3．身体刑

　 《卡洛林那法典》在第198条说明各种身体刑的执行方式（Urteilstenor bei Koerper-strafen)，主要方式有下面4种。

　 (1）割舌（Abschneidung der Zungen )割舌的执行外，还有所谓用热的铁器在身体烙印的刑罚。

　 (2)断指（Abschlagen der Finger)：透过切断两只手的指头，处罚行为人并让他赎罪。

　 (3)割耳朵（Abschneiden der Ohren)：割两只耳朵。

　 (4）杖刑（Rutenschlagen )。

　 上述4种身体刑在执行完毕后，被处罚的人都可能被驱逐离开该地区。我们从《卡洛林那法典》的规定，可以看到已经不同于中世纪那种以赔偿金（Wergeld）及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑（监狱刑），在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能（参考第11、216条）。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰Amsterdamer的Zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{53}

　 五、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义

　 《卡洛林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发展的基础。{54}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法（Polizei Gesetzgebung)。虽然《卡洛林那法典》的“Salvatorische Klausel”约定，使得当时各地区的地方法律优先《卡洛林那法典》的适用，然而由于许多地区的地方法律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，因此，它在德国各地区的法律实务上有真正的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{55}

　 1844年在曼海姆的高等法院的律师Gastav (v.）Struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{56}《卡洛林那法典》除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。{57}

　 《卡洛林那法典》第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失{58}。

　 《卡洛林那法典》是一部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》一书第二编第五章曾经特别说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“Nulla Poena sine lege”的观念在12、13世纪的德国地区也尚未出现。{59}《卡洛林那法典》中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定（第140-142、177、179条）。{60}不过《卡洛林那法典》在第105条中还规定类推适用之可能{61}。

　 从《卡洛林那法典》第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”{62}

　 另外，在《卡洛林那法典》中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。{63}而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑{64}。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在《卡洛林那法典》有了雏形规定。

　 六、结论

　 本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在《卡洛林那法典》存在的16世纪还是处于习惯法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。

　 本文延续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。
 
【参考文献】
{1}德国当代有些刑法教科书也不谈德国刑法发展史。参考〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版。本书是德国地区最常被学生使用的刑法教科书，是学习德国刑法体系与理论很重要的经典书籍，但却缺乏历史的面向。 {2}《卡洛林那法典》是18世纪末到19世纪初伟大的法典编纂普通法的基础。参考[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第48页。另参考德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第116-117页。 {3}作者在1994年到德国法兰克福欧洲法制史研究所进修时，参与一个关于“刑法何时成为公法（OeffentlicheStrafrecht) ?”的讨论会，非常吃惊。作者虽然留学德国近8年（1980-1988)，始终认为刑法理所当然的属于公法的领域。近代刑罚观念中将行为与行为人的给予社会伦理上的非价（Unwerturteil )判断意义是12世纪中在法国南部兴起。以上参考[德]亚历山大·易格农：《德国刑事诉讼法史1532年到1846年》( Alexander Ignor,Gesichte des Strafprosesses in Deutschland 1532-1846, Ferdinand Schoeniggh,2002 ,S.74)；另外，请参考陈惠馨：《德国法制史—从日耳曼到近代》，元照出版社2007年版，第209 - 210页。 {4}参考〔德〕亚图·考夫曼主编：《查里五世刑事法院条例》(Arthur Kaufmann, Die Peinliche Gerichtsordnung KaiserKarls V. von 1532又称Carolina)拉德布鲁赫教授教授的导论，第5页；另外，请参考陈惠馨：注3引书，第209 -210页。 {5}参考陈惠馨：注3引书，第170-172页。 {6}参考亚图·考夫曼主编，注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第6页；关于宣誓制度请参考陈惠馨：注3引书，第170-171页。 {7}同注6引书。 {8}同亚图·考夫曼主编，注4引书，第5页（引注二）；参考陈惠馨：注3引书，第269 - 272页。 {9}参考陈惠馨：注3引书，第209-210页。 {10}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第6页。 {11}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第7页。 {12}[德]李斯特：注2引书，第46 -47页。 {13}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第7页。 {14}这个“Salvatorische Klausel”被写在《卡洛林那法典》的前言中。也就是Vorrede des Peinlichen Halssgerichts，其内容为：Doch wollen wir durch diese gnedige erinnerung Churfuersten Fuersten und Stenden, an jren alten wohlherbracht-en rechtmessigen vnnd billichen gebreuchen nichts benommen haben。本段文字取自[德]阿诺布施曼：《近代刑法史的文本—经典的法律》。[Arno Buschmann, Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit Die Klassischen Gesetze,Muenchen,Beck,， 1998,S. 104)． {15}同注14引书，第15页。 {16}参考〔德〕李斯特：注2引书，第58 -61页。在这本书中我们可以看到启蒙运动的思想在当时发生于奥地利、普鲁士、法国等地。自此，德国的刑法透过刑法学的论述，逐渐在19世纪成为世界各国所学习的对象。 {17}〔德〕李斯特：注2引书，第62页。 {18}[德]李斯特：注2引书，第62 -63页。 {19}关于Johann Freiherr v. Schwarzenberg的生平，请参考Klaus-Peter Schroeder, Vom Sachsenspielgel zum Grundgesetz-Eine deutsche Rechtsgeschichte in Lebensbildern,Muenchen, C. H. Beck,2001,S.39-62 {20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung，例如1485年Nuenberg以及1515/1540 Niederoesterreich等地区都有类似的立法。Hals一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的刑罚。Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。参考Gerhard Koehler, Lexikon der europaeischen Rechtsgeschichte,Muenchen, C. H. Beck, 1997, S. 189,218. {21}参考注14引书，第103-104页。 {22}[德]李斯特：注2引书，第53页。 {23}[德]李斯特：注2引书，第105页。 {24}有关神圣罗马帝国的皇帝与地区领主的关系，请参考陈惠馨：注3引书，第287 - 290页。 {25}参考注14引书，第103-177页。 {26}Peinlich一词在现代德文的意义翻译为中文是“尴尬”，翻译成英文是“embarrassing”，不过在15、16世纪的德国peinlich表示痛苦之意。 {27}明朝洪武22年（公元1389年）修订的《大明律》共460个条文，分为7篇30门，7篇为名例律、然后依6部归类分为吏、户、礼、兵、刑、工六律。其中名例律1卷共47个条文，类似现代刑法中的总则编。这个修订的《大明律》在洪武30年正式颁布，到明朝结束前，未再更改律文。不过明朝的法律除了《大明律》外，在明代末年又发展出《问刑条例》等跟《大明律》并行的刑事法规。由上述可知中国在明朝之际，刑事法规的发展是比德国当时的法规范更为发达的。为何中国的法律到了清末，却被认为落后不如西方法律制度，值得进一步研究。请参考怀效锋点校：《大明律》，法律出版社1999年版，点校说明1-2、5;另外，关于《大清律例》则请参考黄静嘉编校，薛允升著述《读例存疑重刊本》，台北中文研究数据中心研究资料丛书1970年；田涛，郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1998年版；另请参考陈惠馨：《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》，五出版社2007年第2版，自序部分。 {28}参考注14引书，第113页。从第24条的规定，可以看出跟《萨克森宝鉴》的文字相比较，《卡洛林那法典》的语句与现代德文更相类似。 {29}参考注14引书，第183页。 {30}作者所看到德国法制史的书籍中对于《卡洛林那法典》的分析都很简单。作者尝试直接分析此一法典的古德文版本。所谓古德文是指依《卡洛林那法典》存在当时人的口语书写成的德文。这跟花体字的德文有所不同，由于德文发音随着时代有所改变，因此一般刑法书籍中所收集的《卡洛林那法典》的德文文字跟现代德文有一些差距。到目前为止作者未看到以现代德文书写的《卡洛林那法典》。本文主要参考注14引书，第103-177页的古德文版。 {31}参考注14引书，第104页。 {32}关于统治者依职权为刑罚追诉原则，我国学者通常将之翻译为国家追诉模式，但由于1532年《卡洛林那法典》公布之时，德国的区域领主尚未发展成为现代国家，他们在《卡洛林那法典》称自己为统治者（Obrigkeit )，因此本书不采“国家追诉”的翻译。参考林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，总论编），元照出版社2000年版，第43页。 {33}参考注14引书，第107-111页。 {34}参考注14引书，第109-111页。 {35}例如《唐律》第24卷，*讼篇“子孙违犯教令条”中规定“诸子孙违犯教令条及供养有阙者，徒二年。”《唐律》中本条的小注说明：“谓可从而违，勘供而阙者。须祖父母、父母告乃坐”。参考刘俊文：《唐律疏议笺解》（下册），中华书局1996年版，第1636-1637页。根据刘俊文先生的解析，这个条文主要源自《晋律》。控诉者必须是祖父母、父母，如果是他人提出告诉，则不追究。这个条文在《大明律》及《大清律例》中有规定，但处罚从两年改为杖一百，并被置于《刑律五·诉讼》中。参考怀效锋点校：《大明律附大明令、问刑条例》，辽沈书社1989年版，第178页。 {36}参考亚历山大·易格农：注3引书，第60 - 61页。 {37}关于在刑事诉讼程序中引入检察官制度的发展，请参考亚历山大·易格农，注3引书，第244 - 248页。在本书中作者强调,19世纪（约1846年），德国的学者Zachariae发表文章批评这样一个法官兼检察官的制度的不合理。 {38}请参考亚历山大·易格农：注3引书，第246页。 {39}台湾的《刑事诉讼法》于2003年1月14日经“立法院”通过修正之刑事诉讼法是1967年以来修正刑事诉讼法中变动最大的一次，删除、修正与增订的条文多达120多条。这些修正均再落实1999年“司法院”所召开的司改会议的共识，例如关于强化辩护功能，严谨证据法则，落实极强化交互诘问之要求、实施改良式当事人进行主义等部分。参考林俊益：《 二○○三年一月修正刑事诉讼法简介》，月旦法学教室（第五期）2003年5月，第100页。 {40}例如《卡洛林那法典》第81条规定在审判开始前告诉审判者他们如何进行审判。并同时提醒要注意181条关于审判记录的问题。参考注14引书，第131、164-165页。 {41}有关德国中世纪神判的制度可参考陈惠馨：注3引书，第170-172页。 {42}参考注14引书，第108、125页。 {43}参考注14引书，第117页。在本文中引用的德文主要是由阿诺布施曼教授编辑的现代德文文字。 {44}在德国于18世纪前后开始对于刑讯制度提出质疑的学者有1705年的Thomasius及1812年Feuerbach等人。参考亚历山大·易格农：注3引书，第163页注83 。 {45}同亚历山大·易格农：注3引书，第163页注83。 {46}参考《卡洛林那法典》第56条以及本文注4中拉德布鲁赫教授的导论，第19页。 {47}参考注14引书，第122-123页。 {48}参考注14引书，第165-166页。 {49}参考［德］辛里奇吕平：《刑法史基础》（第三版，1998本书第一版为1980)，第37-38页。( Hinrich Rueping,Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Muenchen, C. H. Beck Verlag,S. 37-38) {50}参考怀效锋点校：《大明律附大明令、问刑条例》，辽沈书社1989年版，第134,151-152页。 {51}《卡洛林那法典》对于这种行为的处罚非常严重，可以判到死刑。 {52}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第11页。 {53}参考注49引书，第37-38页。 {54}台湾当代刑法学的发展受到德国刑法学影响甚深，目前在国内刑法学界中有关的犯罪阶层体系的讨论，在德国于20世纪初才被提出。参考许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版。 {55}参考注49引书，第39 - 40页。 {56}参考亚历山大．易格农：注3引书，第42页。 {57}参考注49引书，第40页。 {58}参考注14引书，第177页。 {59}参考陈惠馨：注3引书，第212 -213页。 {60}《卡洛林那法典》对于正当防卫（Notwehr）作很详细的规定（第139-146条）。例如将Notwehr分为Entschuldi-gende Notwehr,Begriff der rechten Notwehr，规定如何证明有Notwehr，对于此一部分本文在此不讨论。参考注14引书．第149-152页。 {61}第105条规定，如果有行为是下面没有清楚加以订定时，法官与审判者应该对于该案件依据帝国的法律及当时的规范加以审判并作出判决。参考注14引书，第138页。 {62}参考注14引书，第137页。 {63}有趣的是德国刑法史学者辛里奇吕平在他的书中却认为《卡洛林那法典》在刑法的责任方面已经很清楚地建立罪责、故意与过失行为了，但作者却无法从《卡洛林那法典》219个条文中看到有这么清楚的规范。参考注49引书，第38页。 {64}参考注14引书，第159-160页。