过失共犯理论探究及其类型展开
（二）过失共犯的理论争议及其探究
仅仅坚持犯罪共同说还是行为共同说，并没有什么特别的意义，那只是为过失共同犯罪成立与否找到了一个出发点。关键的是，如果要成立过失共同犯罪，适用符合“部分实行全体负责”，那么过失行为人之间需要什么样的共同性，对过失行为人均作为正犯予以归责的基础又是什么，这依然是理论的争议焦点。
如前文所述，由于在共同正犯通说的立场上采犯罪共同说，要求行为人之间有共同故意，所以否定过失共同正犯，但是在行为共同说看来，因为重点从故意的共同发展到行为的共同，所以就采取了肯定过失共同正犯的余地。但是，即使是基于行为共同说的立场，仍旧有学者主张应该要有对于过失犯实行行为的共同意思，认为这种意思疏通内容是“部分实行全体负责”的根据。此外，也有人认为应该要有共同义务的共同违反，亦即除自己的注意义务外，于同时做事时若有注意另一人行为的状况的注意义务时，会成立过失犯的共同正犯，然而对于这种通说见解，有学者批评说，即使是共同义务的共同违反，也只需就行为人各自注意义务的违反追究过失责任即可，即认定成立过失的同时犯就可以解决问题，而不必采取奇妙的过失共同正犯理论{5}。这种批评在有些境况下显得合理，但应当承认，过失的同时犯和过失共同正犯属于不同的概念，仅仅是运用过失的同时犯来处理问题很多时候并不能实现法规范保护的需要。
德国的学者们就肯定过失共同正犯而言，做了很多尝试和努力。有学者强调区别意思与意识的基本概念，认为违法性的意思在故意和过失之间并无任何区别，在故意犯中可存在的意思关系也应该存在于过失犯中，从而主张共同正犯是以意思的共同为特征，进而导出过失共同正犯能够成立；而另外的学者认为过失共同正犯无须针对特定的犯罪结果，其理由包括R. Frank教授主张的行为人对犯罪行为相互了解和A. Lobe教授主张的行为人基于一个共同决意进行行为分工原则；此外，C. Roxin教授则认为，过失犯并非行为人为了实现自己所想要实现的结果，仅是因为其未善尽注意而违反了注意义务，因此过失犯的结果归责是以违反了注意义务为理论根据，进而指出过失共同正犯的理论根据在于共同违反义务，H. Otto教授也持此种见解[6]。我国学者冯军教授以大塚仁教授的“限定的肯定说”为基础，在我国现行刑法规定下展开论证，也认为应以违反共同注意义务作为过失共同正犯的理论依据，但是其特别强调共同过失犯罪和过失共同犯罪并不相同，“过失共同犯罪是指一人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态；共同过失犯罪是指一人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的心理”{8}。即认为共同注意义务是界定过失共同犯罪的基础，而共同过失犯罪则是行为人之间虽不具有该项义务，但由于违反了各自的义务而造成了危害结果的犯罪形态。就此，反对者认为，法律上根本没有“共同注意义务”这样的概念，最终每一个注意义务都要由个人来具体承担，我们依然不知道在规范上根据什么事实可以认定共同注意义务的存在。
和前面的观点不同，在前述可能产生重要影响的德国皮革喷剂案中，还有见解认为认定过失共同正犯成立的依据在于，行为人之间存在某种共同的行为计划，透过这个共同的行为计划，所有参与人的行为可以被总结为一个所谓的整体犯罪行为。但是本文同意，正如反对者批评的那样，对于找不出个别行为人责任的多数人，用某种名称把他们视为一个整体，然后将结果的发生作为集体的罪责归责于他们，不管用什么样的概念来描述共同的行为计划—共同注意义务抑或共同引起不被容许的风险，都不是由构成要件本身所定义的共同犯罪计划，在当事人之间就找不到规范判断上正当的共同性。那种试图以过失共同正犯概念取代因果关系的尝试注定会失败，对于此类的案件应当在因果关系的层次加以解决，这个问题其实涉及的是多重因果关系（累积的因果关系或择一的因果关系），其特征在于，事实上导致结果发生的因果流程的必要条件可以重复地被满足{1}。
实际上，无论以什么理论作为主张过失共同正犯能够成立的依据，在最根本上都是要将那些过失的多个行为人当作正犯进行处罚，也即是说，如果无法证明究竟是谁的过失行为导致了损害结果，那么，这种因果关系上的证明困难就可以因为过失共同正犯的成立而加以解决。但是，在因果关系证明困难的时候，是依据存疑有利于被告人放弃归责，还是主张仍然将共同犯罪扩张至过失犯领域，从而对被害人的受损法益进行刑法保护，这才是实质上的考量。根据德国、日本和我国台湾地区的刑事立法，基于教义学承认过失的共同正犯并不违反罪刑法定主义，所以是否应该承认，其实牵涉到除此之外的其他实质考虑。其一，如果不承认过失犯的共同正犯，是否可以用单独犯来进行处罚？
如前文所述，随着社会的进步发展，过失犯罪出现了新的类型，原有的过失犯罪理论不能合理地实现刑法的规范保护任务，无法都以过失的单独正犯进行处罚。
本文认为，从因果关系的角度进行思考，共犯的因果关系比起单独正犯的因果关系要更加扩张，在那些不可能成立单独过失犯的情形下，存在以过失的共同正犯予以处罚的余地。除此之外，对于问题很多的不真正不作为犯的处理，有时若是适用单独犯很难判定行为人是否居于保证人地位，承认过失共同正犯的观点，会有可能成立保证人地位。
其二，共同正犯“部分行为全部负责”的根据在于对于构成要件该当事实具有因果性，这种因果性是由物理因果和心理因果构成的，而物理的因果本来就与故意的有无无关，至于心理的因果方面，也不以故意的共同为必要，只要对于构成要件该当事实的实行具有意思联络，即使没有共同的故意，也可以肯定心理的因果，例如前文所列共同经营餐饮业的案例即为如此。
其三，反对的主要理由之一在于，认为扩张的共犯因果性加上扩张的过失犯概念，会引起处罚范围的过分扩大，不利于刑法的人权保障机能实现，所以不应该肯定过失的共同正犯。但是只要就共犯的因果性、正犯性以及过失做出严格的限定性解释，基本上并不会过度扩张处罚范围。并且对于结果加重犯的情形，就故意行为有共同的情事，此际并没有理由否定过失共同正犯的处罚可能。
其四，从被害人信条学及法益衡量角度而言，刑法更应重视和侧重于被害人的法益保护。过失的数人行为如果对于法益的损害均存在危险，只是因为某种偶然的因素使得其中某些人的行为没有直接导致危险转化为损害结果，而又无法证明是谁的行为直接导致了损害结果，那么在此时就应当考虑将过失犯的处罚延伸至危险犯领域，即过失共同使得他人的法益遭受现实危险，并最终实现了结果损害的，就应当成立过失共同正犯。
（三）本文立场
无论是反对者还是肯定者，其理论基础和理论分析均具有相对的合理性，但是是否应当承认一个新的刑法概念，最终还是要考虑刑法规范的社会现实化。基于前述阐释分析，本文认为，随着时代的发展，有必要从共同犯罪扩张至过失犯领域，这种扩张合理反应了现代风险社会发展的刑法应对，也体现了刑事实体法对被害人法益的重视。一方面过失犯的处罚不应仅仅限于实害性损害结果，应当对具有结果属性危险的过失犯罪予以肯定，另一方面应部分放弃故意共同犯罪理论基础，在此基础上有限度地承认过失共同犯罪的成立。具体而言，本文认为，当过失的数行为人因为违反共同的注意义务而使得行为之间具有共同性，这种共同的行为在整体上指向刑法保护的特定法益，形成了具有结果属性的现实危险，并且每个行为都和这种现实危险之间具有事实上的因果关系，虽然确定只是其中之一或几个危险行为直接导致了损害结果，但是在规范判断上这种择一或者重复的因果关系依然存在，此时，过失的数行为人均应作为正犯进行归责。
四、过失共犯（过失共同正犯）的类型展开
不难发现，之前的讨论主要是在围绕着过失共同正犯进行，那么，有无必要将共同犯罪理论扩张至过失犯的整个领域，即进而承认过失帮助和过失教唆的共同犯罪情形？
我国学者冯军教授分析认为，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的内容之中，这是因为在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么，就不具有可罚性{8}。本文赞同这种观点，认为一方面，从各国立法例及实务来看，在这个问题上基本都持否定的态度，过失共同犯罪的适用过于扩张会导致处罚范围的过分扩大，而且在解释论上容易与现行刑法的规定相冲突；另一方面，从司法实践角度而论，过失帮助和过失教唆的共同犯罪情形还为数甚少，危害性也不明显，因此当前对于过失共同犯罪，还是应限定在过失共同正犯的范畴内予以进一步研究及司法适用。
在前述分析的基础上，基于严格进行限定解释的立场，本文认为可能成立过失共同正犯的情形基本上有如下三种类型，其中第三种类型比较复杂，在此试进行概括描述。
（一）作为犯情形下的过失共同正犯
根据本文的立场，作为犯的情形下，应当在全部共同行为人的因果性以及自己个人的过失所及范围内，才能肯定成立过失的共同正犯，也就是说，所谓的过失应该是就自己的因果性以及其他共同行为人的因果性所及的构成要件事实来加以认定。需要特别指出的是，因为不承认所谓的过失帮助或教唆，所以要求基于过失的共同行为应当能够达到一定程度的因果性，即足以实现构成要件范畴内的具有结果属性的现实危险。
（二）不真正不作为情形下的过失共同正犯
在不真正不作为犯的情形下，除符合作为犯情形下过失共同正犯成立的要件外，另外还应该要求过失的行为人共同居于支配性的保证人地位。也就是说，除了要求具备共同行为人整体关系下的排他性支配这样的要件之外，同时还应将共同行为人之间作为互动的实体来理解，进而要求彼此间存在相互照顾、监督的义务，如此方可以肯定过失共同正犯的成立。
（三）结果加重犯情形下的过失共同正犯
学界一般认为，结果加重犯是故意犯与过失犯二者相结合的犯罪类型，过失共同正犯概念在此种情形下的适用有其必要性，但是比较复杂。对于帮助犯和教唆犯而言，基本上不可以成立过失共同犯罪，因果性也非常难以证明；但是对于共同正犯而言，只要能够对于加重结果能够证明因果性的存在，则应当可以成立加重结果犯的共同正犯，因为当共同行为人实行符合基本构成要件的行为，对加重结果具有过失时，此时共同行为人就共同违反了客观注意义务。
本文在此仅是简略说明过失共同正犯概念在刑法领域适用的主要类型，限于篇幅未曾详细展开论证，对于其合理性仍需要日后进一步予以深入研究论证。
五、代结语—我国可能的解决方案
与其他国家和地区在刑法中并未就共同犯罪的主观形态予以明确规定，因而在解释论上过失共同犯罪有存在余地不同，我国《刑法》第25条的两个条款明确规定了共同犯罪是指共同故意犯罪，共同过失行为不是共同犯罪，应单独处罚。因此，本文认为在当前中国，过失共同犯罪概念的引入还仅是一种学理上的讨论以及立法的建议，只是一种“应然”而不是一种“实然”，学者不应该走得太远以致误导刑事司法实践部门，否则容易明显与罪刑法定原则相冲突，引起法律适用的混乱[7]。但是，如前文所述，刑法应当适应社会的发展需要推进理论创新，进而实现刑法规范保护的现实化。传统上，刑法以调整故意犯罪为主，但是随着科学技术的迅速进步，工业现代化所导致的各种安全事故频繁发生，社会风险不断增加，也使得过失犯、危险犯大量凸现，在这个社会风险急剧增加的转型时代，过失犯罪领域也出现了新的犯罪类型，越来越多的重大安全事故开始由数人共同过失造成；如何合理应对，正是过失共同正犯概念引进的必要所在。
虽然传统理论一直否认过失行为能够成立共同犯罪，但最高人民法院在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”：该司法解释肯定了过失共同犯罪的成立，虽然只是针对个罪的法律适用准则，并且一定程度上与罪刑法定原则相冲突，但是也给过失共同正犯理论探究提供了司法依据，与此同时，在司法实践中，一些法院的判决中已出现按照共同犯罪的原则处理共同过失犯罪的情形[8]，某种程度上表明在我国，过失共同正犯能否成立已是一个不容回避的现实问题[9]。本文赞同张明楷教授的观点，认为试图在我国从解释论上肯定过失共同正犯，几乎不可能，但是否认过失共同正犯的概念，一方面会导致一些应当作为犯罪处理的行为不能当作犯罪处理，另一方面也会导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则，因此将来有必要从立法论上主张过失的共同正犯能够成立{9}。
主张在我国立法论层面引进过失共同正犯概念，并不意味着现在就已经时机成熟。在立法论上明确规定过失共同正犯，何时对我国现行刑法总则第25条进行修改为妥当，还应当考虑我国的社会发展状况和刑法规范保护的现实需要，继而对过失共同犯罪案件予以类型化，使得其具有一定的普遍性。毕竟刑法规范的修改、制定，不可能仅仅是为了解决实践中那些偶发性的少数案件。
【注释】
[1]对“滚石案”的详细介绍及判决分析请参见《瑞士之过失共同正犯论》一文相关内容，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第222 - 227页。
[2]关于“皮革喷剂案”的详细情况及判决争议参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关分析，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第203页；以及[德」IngeborgPuppe教授著：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第十七卷第三期，第347-350页。
[3]参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关介绍，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第214 - 216页。
[4]具体内容参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关分析，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第193-218页；《瑞士之过失共同正犯论》一文相关内容，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第221 -238页；〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第252 -255页。
[5]一般而言，犯罪共同说是客观主义所提倡，行为共同说为主观主义所提倡，但是现在也有很多学者基于客观主义的立场主张行为共同说。关于两种学说的具体阐释请参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第253 -264页。
[6]具体内容参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关分析，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第200 - 203页。
[7]比如张明楷教授针对冯军教授主张过失共同正犯的观点，认为其并不是对现行刑法的解释，只是一种立法建议。参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第45页相关分析。
[8]比如“误射行人案”，详细案情及判决参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷》(1992 -1996合订本），人民法院出版社1997年版。
[9]我国近来也有学者发表观点认为，在因果关系层次就可以解决过失共同行为案件，无法证明时，就应当归于民法领域进行赔偿。参见程新生、汤媛媛：《共同过失犯罪与刑法因果关系—从“误射行人案”切入》一文分析论证，载《法律适用》2008年第9期，第38 -41页。这种观点的问题之一在于，其并没有运用因果关系理论来解决刑法问题，只是回避了实质，在较低的违法性层次进行处理。
【参考文献】
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