过失共犯理论探究及其类型展开
关键词: 共同犯罪；过失犯；因果关系判断；过失共同正犯；类型展开
内容提要: 社会发展促使过失犯罪领域出现了新形态，主张过失共同犯罪的学说日渐引起关注。当前的争论主要限定在刑法诠释学的范畴内进行，大陆法系主流立场尚不承认过失共同正犯的成立，行为共同说作为其理论根基并非绝对；当违反共同注意义务的行为整体上对特定法益形成了具有结果属性的现实危险，其中的危险行为直接导致了损害结果，并且在规范判断上存在择一或者重复的因果关系时，过失共同正犯得以成立。承认过失共同正犯不违反罪刑法定主义，是否承认其实牵涉到其他实质考虑。过失共同犯罪理论应限定在过失共同正犯领域，具体适用主要有三种类型。共同犯罪向过失犯领域扩张，合理反映了现代风险社会下的刑法应对，也体现了刑事实体法对被害人法益的重视，我国将来在立法论上有必要予以肯定。
近二十几年来，随着著名的瑞士“滚石案”判决结果的出台，在整个大陆法系领域内，主张过失共犯能够成立的刑法学说日渐引起学界关注，其缘由主要在于，随着社会不断向前发展，过失犯罪领域出现了新的形态，部分学者认为局限于原有的共同犯罪理论，仅仅对过失犯罪行为进行单独的处罚已不能有效地适应法秩序需要，因此自解释论的范畴逐渐开始采肯定立场。虽然直到目前为止，关于过失共同犯罪应当肯定与否仍存在激烈争论，整体而言其在理论和实务中也仍属于少数派见解，但是各国学说有渐渐趋向肯定过失共同犯罪的趋势，面对这一新的时代思潮，本文认为有必要就这一理论变革进行系统研究。需要说明的是，由于我国关于共犯的理论和大陆法系并不完全一致，且立法明确否定了共同过失犯罪，因此本文的探讨范畴不局限于狭义共犯，也不仅限于我国现行立法规定。
一、共同犯罪领域的革命—过失共犯概述
过失犯罪，只能够由行为人各自进行，如果行为人违反了注意义务，即使这种违反和他人注意义务的违反具有同时性或者存在某种关联，彼此之间也不适用共同犯罪“部分实行、全体负责”的处罚原则，这一点直到上个世纪末期依然是刑法学界基本上不存在争议的共识。但是随着社会不断发展变化，在司法实践中出现了一系列新的过失犯罪类型案件，依据传统的刑法理论见解无法予以妥当处理，或者基于社会保护的需要认为传统的处理结果存在不妥善之处，比如某甲和某乙共同经营某小吃店，由于未曾留意腐烂食物的及时处理，而在意思相通的情形下，误将应该倒掉的食物端给了客人吃，结果导致客人急性中毒；张某和赵某二人出去郊游，共同在野外烧烤，在烧烤结束后疏忽火苗的扑灭就回家了，结果引起了森林大火；再比如，两个同时值班看管锅炉的工人，因为无聊喝酒，然后都睡着了，结果致使锅炉爆炸造成财产人员损害的。面对诸如此类的过失犯罪案件，有部分学者认为应当考虑扩大共犯理论的适用范围，进而开始主张肯定过失共同犯罪的成立。
最先在大陆法系引起普遍讨论的，是今天学界已经比较熟悉的瑞士“滚石案”的判决，这个判决采取了肯定过失共犯成立的立场。“滚石案”的基本案情是：两个瑞士的年轻人A和B，于1983年4月21日下午6时55分左右，从某森林小屋返回家的途中，发现Toess河右岸的山坡上有两块大石，重约50公斤和100公斤以上，于是A提议将大石头从山坡上推下去。A和B对于此处的地理环境非常熟悉，并且知道河岸经常有渔夫出现，将如此重的石块推落下去有可能对他人产生危险，在这样的状况下，B接受了A的提议。为了确认河岸边是否有人，B跑到绝壁边大声喊叫一声“有谁在下面吗”，但是他的位置使得他无法看到Toess河右岸的全部景观。在没有听到任何回应之后，B跑回A所在之处，用手将超过100公斤重的大石块推动使其滚落到山坡下，随后，A也以同样的方式将重达50多公斤的石块推落。两块大石头之一碰巧击中了在河边垂钓的渔夫C，导致了C的死亡，但是对于究竟是哪块石头砸死了C，事后根本无法确定。关于该案的最终判决，瑞士联邦法院基于“行为人若不遵守注意义务，且依其不注意的行为形态，已充分符合构成要件时，均成立过失犯的正犯。至于其他行为人以同样方式共同实行犯罪行为时，亦应适用。换言之，基于过失而引起同一结果的多数行为人，皆以过失犯的正犯予以处罚”的理由，驳回了被告A关于“Zuerich州高等法院认为其行为与C的死亡结果之间具有因果关系不当”的上诉，认定A成立过失致死罪[1]。
瑞士的这个判决肯定过失共同正犯能够成立，其产生了深远的影响，绝大多数的德国刑法学者对其进行了批判，认为这样的一个判决并不具有合理性，但是也有部分学者认为，这样的判决结果应当予以肯定。问题在于，对于这样一个判决背后的法理究竟是什么，赞同的学者并未能就此形成一致意见，关于过失共同正犯的探讨仍处于发展阶段，并且在整个共犯领域，是不是应当承认过失的帮助共犯和过失的教唆共犯，以及如何处理过失共犯与故意共犯之间的理论冲突，是依然需要进一步展开探讨的理论课题。
直到目前为止，无论是主张肯定抑或否定过失共犯成立的学者，都是根据本国现行立法在进行一种学理诠释，也就是说，当前的争论主要是在刑法诠释学的范畴内进行的。对于这些持有不同见解的学者而言，过失共同犯罪成立与否并不会违反罪行法定原则，重要的是表明，过失共同犯罪作为一种共犯形态，是否需要确定过失行为人与损害结果之间存在因果关系，以及如何确定。引进过失共犯概念，无疑是共同犯罪领域的重大变革，其到底会有怎样的法律效果，目前几乎还看不出来，但是正如Puppe教授所指出的，其中效果之一就是，“在多个共同或同时过失行为人当中，若不能确定究竟是谁的行为造成结果的发生，就不像现在这样全部都宣告无罪，而必须对其全体处以有罪判决。”{1}
尽管还不为主流观点和司法实践广泛认可，但是关于过失共犯的讨论已经开始深化，在就其理论基础进行具体分析之前，本文认为，有必要对当前大陆法系主要国家和地区在立法和实务方面的基本态度予以考察，以有助于了解过失共同犯罪理论的整个发展趋势。
二、大陆法系各国立法例及实务态度
考虑到过失共同犯罪的理论发展特点，本文将在整体上介绍大陆法系关于过失共同犯罪的立法例，实务考察则主要集中在德国、日本和我国台湾地区。
（一）过失共同犯罪的立法例
大陆法系各国刑事立法对于过失共同犯罪态度并不一致，主要表现为以下三种不同的立法例：
其一，明确否定成立过失共同犯罪。此种立法例规定共同犯罪的主观方面只能是故意，共同过失犯罪的不以共同犯罪论处，与此同时，排除了过失帮助犯和过失教唆犯成立共犯的可能性，比如我国现行刑法在第25条第1款和第2款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，第27条和第29条则又规定帮助犯和教唆犯属于共同犯罪。其他类似的国家主要有俄罗斯、蒙古等。
其二，未明确规定是否成立过失共同犯罪。该立法情形具体而言又分两种类型：一是未明确规定共同犯罪中实行正犯的主观方面只能为故意，但却规定帮助犯、教唆犯的主观方面只能由故意构成，如现行德国刑法典第25条规定：“(1)自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第26条和第27条则规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”“(1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。(2)对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其处罚。”{2}其他类似立法的国家还有瑞典、法国、希腊等；二是既未明确规定共同犯罪中实行犯的主观方面只能由故意构成，也未明确规定教唆犯与帮助犯的主观方面，主观方面由判例和学说解释。如日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”其第61条和第62条也无关于教唆犯和帮助犯主观方面的具体规定{3}。我国台湾地区也属于此种立法例。
其三，明确肯定成立共同过失犯罪。如《意大利刑法典》第113条规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以该犯罪规定的刑罚”，亦即，只要过失行为是多个行为人有意识地共同实施，就不能排除过失行为共同犯罪形态的存在{4}。
（二）过失共同犯罪的实务考察
1．德国的司法判例
德国法院迄今为止没有明确采用过失共同正犯的立场，在与瑞士“滚石案”相类似的下面这个案件中，德国Schleswig邦的高等法院明白地拒绝采纳过失共同正犯：两名被告侵入工厂厂房意图行窃，由于他们不敢把电灯打开，于是就轮流点燃火柴，并且把正在燃烧的火柴扔掉，其中有一支烧着了一捆原料，火焰延烧至另一捆原料，最后导致整个仓库的木地板起火。事后无法确定，究竟是谁扔的火柴引起了火灾{1}。虽然这两个被告有一个共同的行为计划，即为了找到合意的财物而使用点燃的火柴，但是这两个行为人均未被认定构成过失纵火罪。
在德国，目前有可能导致刑法解释学立场转变的，是德国联邦最高法院的皮革喷剂案。在该案中，某个企业的负责人委员会全体一致通过了一个违法的决议，而其实只要过半数就足以通过这个决议。原审法院针对使用该企业制造的喷雾式皮鞋亮光剂，造成身体伤害事件，认为该事件发生时，制造公司及销售公司等接获因使用该产品而出现呼吸困难、呕吐等不良反应的报告，却未采取回收产品的有效措施，判定被告等人应成立过失伤害罪（德国刑法第230条）和危险伤害罪（德国刑法第223条之a)。个别的企业负责人认为其行为并非造成结果的原因，联邦最高法院驳斥了这个抗辩，认定这些企业负责人属于共同正犯，并指出如果全部投票行为均可想象其不存在，结果就不会发生。需要说明的是，德国联邦最高法院并未指出将委员会投票成员视为共同正犯的理由，后来有学者为了解决本案中的问题，认为德国联邦最高法院虽未直接肯定过失共同正犯的用语和犯罪类型，但实质上其看法已经是如此，开始引进过失共同正犯这一概念，并将其扩张至整个过失犯领域[2]。不论这些学者的解读是否有道理，在德国司法实务中，我们现在仍未见到明确肯定过失共同正犯的立场。
2．日本的司法判例
基于刑法的不明确规定，日本司法实践在过失犯的共同正犯问题上有相互矛盾的判例，其早期判例完全否定过失犯可以成立共同正犯，近来出现某些肯定立场的判决，特别受到了刑法学界的高度重视。
(1)否定立场
在战前，大审院基本上对过失共同正犯采否定见解[3]。例如明治44年3月16日判决，针对过失致死案件，虽认为被告等人因共同过失行为导致他人死亡，但此种过失犯仍不适用总则有关共犯之规定，故原判决论处被告过失致死罪，不适用刑法第60条共同正犯的规定是为妥当，认定皆为过失同时犯。大正11年10月23日针对过失伤害案件判决，认为过失犯并不存在共犯关系，故自己及他人的过失是造成伤害的共同原因，不必对其他共同者所造成的伤害结果负责任，不问被害者是否有共同过失，其行为人仍应各自负责。在战后，日本主要也是否定过失犯的共同共犯成立。例如广岛高等裁判所昭和32年7月20日判决，针对因两名外科医生共同医疗，指示护士为病人注射，因疏于监督，且在护士误认注射液，导致患者中毒死亡一案中，认为仅为过失行为的竞合，并不成立共同正犯。秋田地方裁判所昭和40年3月31日针对施工责任者的被告及其三名工人判决，认为三名工人于屋顶进行装修工程之际，因不经意抽烟烧毁房屋，虽然有共同目的或共同行为关系，但是该施工工人吸烟行为仅是时间场所的偶然关系而已，不具有失火罪的意思联络或共同目的，从而否定成立共同正犯。
(2)肯定立场
最高裁判所昭和28年的判例肯定了过失犯的共同正犯，对于饭店的两名共同经营者，因为不注意而没有检查产地不明的酒类中是否含有工业用酒精甲醇，就将其贩卖给了客人的行为，认为是违反当时的有毒饮食物等取缔令（昭和21年敕令第52号第41条第一项后段）及刑法第60条规定的过失共同正犯。下级审的判例中承认过失共同正犯的判例有名古屋高等裁判所昭和31年10月23日判决（裁判特报第3卷第21期第1007页）：原判决认定被告二人为厨师使用火炭煮饭，则其对于其工作场所之炭火如过热则有熏焦其下部床板而有起火之危险应有认识，如对此种情形不予详细注意，进而意思联络而不采取预防措施即行返家，亦即未尽防止结果发生之义务，以此点认为被告二人成立共犯关系，至属相当，故原判决适用刑法第60条亦至正当，所谓适用法条错误之论旨，显无理由。此外，京都地方裁判所昭和40年5月10日判决也承认成立业务上过失致死罪的共犯{5}。此外，1965年京都法院判决两名铁路工人成立业务过失致死罪的共同正犯：他俩在分担道口警戒时，怠于确认接近的列车，由于过失没有降下道口栏杆，发生列车相撞事故，造成两人死亡{6}。
3．我国台湾地区
虽然台湾地区关于过失共同犯罪的争议现在比较激烈，但是基于现行刑事立法未明确规定过失共同正犯，实务上直到目前为止没有肯定过失共同正犯概念的判例。
综合大陆法系立法例和德、日以及我国台湾地区的司法实务状况，我们可以基本得出如下结论：其一，关于过失共同犯罪的成立与否，并不存在绝对的立法体例，其主要还是和各国的司法实践需要及刑法理论发展密切相关；其二，大陆法系国家关于过失共同犯罪争议的判决仅仅是集中在过失共同正犯的概念上，关于过失教唆犯和过失帮助犯的肯定性判决尚未出现，并且都是基于本国的现行立法规定而进行，是一种以现行法规范为依据进行的法实践活动，严格遵守了罪刑法定原则；其三，整体上而言，大陆法系国家目前主流立场还不承认过失共同正犯的成立，依然坚持传统的共同犯罪理论，但是随着时代的推进，过失共同正犯的概念开始逐渐得到肯定，这种趋势需要予以认真对待。
接下来的问题是，如果采取肯定立场，过失共同犯罪的理论基础究竟是什么？其又是否必须应当建立一个与共同故意犯罪完全不一样的释义学及法伦理基础？与此同时，我们需要明确，共同犯罪理论是否应当扩张至整个过失犯领域，而过失共同犯罪的类型又应当如何理解？就此，以下将予以进一步探讨。
三、过失共犯的理论基础、争议及其探究
如前文所述，关于过失共同犯罪的争议，大陆法系的刑法学者们都是在本国现行刑事立法的范畴之内进行的，即基本是在刑法诠释学的范畴内予以探讨。反对过失共同正犯概念，并反对将共犯扩张至过失犯领域的学者们，仍然坚持原有的共同犯罪立场，认为共同犯罪必须具有意思联络，必须能够证明因果关系的存在；捍卫过失共同正犯、并且开始走得更远，主张过失教唆犯、过失帮助犯都能成立共同犯罪的学者，则开始努力建构新的理论基础，以期强而有力地说明过失共同犯罪的合理之处。考虑到已有学者对德、日以及我国台湾地区的过失共同犯罪理论及其基础、争议观点有比较细致的阐释分析[4]，本文在此只是简略地对过失共犯的理论基础和争议进行必要说明，并表明本文的见解。
（一）过失共犯的理论基础
任何一种学说的成立均有其理论基础，对此，过失共同犯罪也不例外。关于共同犯罪成立的原理，历来有犯罪共同说和行为共同说的区别[5]。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，强调行为人之间须有意思联络才可以成立共犯，从理论上进一步加以引申的话，在主观上它必须有共同的犯意存在，共同犯某个特定犯罪的故意或者犯意存在，客观上的行为未必要一样；行为共同说则认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪，即行为人基于共同行为而各自实现自己的犯意，行为人之间不需要有意思联络就可以成立共犯。这两种学说均主张故意犯罪成立共同犯罪，但是对于过失犯罪能否成立犯罪则有分歧，犯罪共同说认为过失犯罪中不能存在行为人的意识联络，故不成立共同犯罪；而行为共同说认为犯罪是行为者人身危险性的征表，成立共同犯罪不需要行为人的主观联络，过失犯罪也可以成立共同犯罪。
整体上，在刑法领域犯罪共同说居于主导地位，共同正犯要成立，必须具备主观和客观两个要件，主观要件是必须要有共同犯罪的意思，通常所有见解都是用必须有共同意思联络来做表达，大家相互之间共同理解，有共同的意思存在，客观上必须有共同实行犯罪的行为{7}。根据此种通说见解，Puppe教授强调只有满足下列三个条件，行为人之间的相互归责才是有依据的：首先，行为人必须根据在犯罪行为前（例外的情况下在犯罪开始时）所互相约定的犯罪计划分担实行犯罪行为；其次，犯罪计划必须是以故意实施构成要件作为对象；最后，每个共同正犯在犯罪行为实施时都必须分担行为，并且由其分担的行为导致结果发生{1}。很显然，过失共同正犯不可能符合上述条件。基于犯罪共同说，过失共同犯罪不具备犯罪行为的故意和共同的犯罪计划，也不具有个别共同正犯与结果发生之间的因果关系，过失共同犯罪的概念必须引进其他的行为共同性，或者说明这种因果关系可以用什么来加以取代，这正是关键所在。
一般认为，捍卫过失共同正犯或者过失共同犯罪能够成立的学者主要是持行为共同说的立场，因为基于行为共同说，共同实行的意思只要是共同进行犯罪行为的意思即已足够，所以既可能存在过失犯的共同‘正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯，但是并不绝对，比如日本的大塚仁先生，以往基于犯罪共同说的见解否定过失共同正犯的成立，后来看法却发生了转变，认为当法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人故意违反了其注意义务这种客观的事态，即在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，就可以认为成立过失犯的共同正犯{5}。其他基于犯罪共同说采肯定过失共同犯罪立场的学者还有福田平、内田文昭等日本学者。
虽然按照行为共同说，过失共同犯罪有成立的可能性，但是，过失共同犯罪成立的释义学基础及其法伦理根据究竟何在，究竟是什么因素使得我们得以判定过失的数人均应对结果的发生作为正犯承担责任，依然需要细致论证。
