收受财物后退还或者上交的定性问题的思考

　(三)“不是受贿”与“情节显著轻微不认为是犯罪”是不同的概念 
　　虽然两者在处理结果上均不构成犯罪,但是不构成犯罪的理由和依据却有着本质的差异,“不是受贿”是对受贿行为性质的否定;而“情节显著轻微不认为是犯罪”则是该行为性质认定为仍是一种受贿行为,只是因立法者基于各种考虑设置一定犯罪数额或犯罪情节,将某些情节显著轻微的行为不作为犯罪处理,仍属一种违法行为,并给予否定性的评价。 

　　三、退还或上交是否“及时”的评判 

　　最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就《意见》答记者问时明确指出“对于国家工作人员收受请托人财物后,及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。”这是基于行为人客观上确实存在收受他人财物的行为,而排除该行为犯罪的唯一条件在于主观上不具有收受贿赂的故意,因而对“及时退还”的认定就需要依据以下主要方面综合判定。 
　(一)拒受财物意思表示真实与否 
　　根据《现代汉语词典》解释,“及时”是指不拖延、立即、马上。从“及时”一词的情感色彩来看本身隐含着积极、主动的意思。《意见》中要求行为人能积极、主动退还或上交财物,只有具备积极性和主动性才能表明行为人没有受贿的故意。主观上虽有基于不信任、刑罚威慑或其他原因的考虑,客观上行为人有明确的拒绝收受请托人财物的意思表示,并且这种意思表示不是虚假的且是一贯的,而不是那种半推半就“假拒绝,真收受”的情形。实践中可以通过行为人的供述和请托人、行为人家属或朋友的证人证言,以及事后及时退还的证据材料,可以全面判断行为人拒受财物意思表示真实与否。 
　　(二)退还财物时间的合理性 
　　对于“及时”的具体判定,最理想状态是明确规定一个时间界限,事实上,我国立法上就有类似规定。例如,挪用公款罪规定国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的是挪用公款罪。一个月内填写礼品申报单并应上缴指定的管理部门。然而在立法没有作出具体期限前,退还财物时间的合理性就显得尤为重要。但由于对行为人主观方面的认定大多比较复杂和困难,且行为人收受财物的主观故意并没有明确而具体的意思表示出来,所以只能通过行为人对财物当时及事后处置态度等客观表现来推定行为人当时的主观心理态度。其中,时间间隔的长短是推定行为人主观罪过的重要因素,但又要防止机械地依时间的长短作为合理性的唯一要素。 
　　(三)阻却退还事由存在与否 
　　单纯凭借收受与退还财物之间的时间长短来判断行为人是否具有受贿故意,显然是不全面、客观的。因为,实践中导致行为人退还财物长短的原因是多方面的,也确实存在一些客观阻却情况。因此,对不能及时退还的客观事由必须重点审查,可以由行为人举证证明未及时退还的存在合理原因。从该层意义上讲“及时退还”是“排除合理阻却事由后的及时退还”。 
　　综上所述,只有从国家工作人员收受财物的具体情形,收受财物后处置态度,退还的具体行为,未能及时退还或上交的真实原因等方面综合考虑,才能正确判断行为人是否属于及时退还或上交的情形,才能正确认定是否构成受贿。 
　　 
　　注释: 
　　陈国庆,韩耀元,邱利军.《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的解读.人民检察.2007(14).第46页. 
　　李建明.收受他人财物后退还或者上交对受贿构成的影响.人民检察.2007(16).第7页. 
　　于志刚.关于收受请托人财物后赃物处置模式的本质思考(上).反贪工作指导.2008(1).第31页. 
　　现代汉语小词典.商务印书馆.1980年版.第246页.